§ 1. Способы обеспечения исполнения обязательств Поскольку гражданско-правовое обязательство само по себе еще не гарантирует его исполнение, существуют меры, которые побуждают каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создают дополнительные

Перемена лиц в обязательствах. Способы обеспечения исполнения обязательств Перемена лиц в обязательствах имеет место как со стороны кредитора (управомоченной стороны), так и со стороны должника (обязанной стороны).Замена кредитора возможна в результате смерти

1. Способы обеспечения исполнения договорных обязательств В договорных отношениях порой возникают ситуации, когда риск неисполнения обязательств достаточно велик. Кроме субъективных факторов (связанных, например, с низкой правовой культурой, недобросовестностью

Задаток (arra). Понятие задатка заимствовано римлянами из торговых обычаев Восточного Средиземноморья. Сам термин arrha – семитского происхождения. Изначально под задатком понималась ценная вещь (обычно – драгоценное кольцо или перстень), которая передавалась контрагенту по договору на стадии предварительных переговоров для доказательства заключения договора.

В практике, как обычай торгового оборота, выработался принцип, что у продавца ест выбор: либо он требует исполнения договора, либо допускает отказ покупателя от договора с оставлением себе задатка. Штрафная функция задатка узаконена Юстинианом в 528 г. Он обязал продавца, отказавшегося исполнить договор, возвратить в двойном размере стоимость задатка. Покупатель, отступившийся от договора, терял задаток в пользу продавца.

По римскому праву получивший задаток по общему правилу становился его собственником независимо от того, выступала ли в качестве задатка денежная сумма или индивидуально-определенная вещь (перстень). На это указывает в частности то, что задаток истребуется назад не виндикационным иском (vindicatio), а иском о неосновательном обогащении (condictio). Поскольку получатель задатка становился собственником, если он неправомерно распорядился им, это не считалось растратой чужого имущества. В таком случае он просто отвечал за неисполнение обязательства возвратить задаток при исполнении контрагентом своего обязательства. Это обязательство возвратить задаток имело место применительно к задатку, являющемуся индивидуально-определенной вещью. Если в качестве задатка переданы деньги (или иные вещи, определенные родовыми признаками, притом что задаток удостоверяет обязательство давшего задаток передать такие же вещи кредитору в большем количестве), то задаток зачитывается в счет исполнения обязательства. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или ввиду невозможности исполнения, задаток подлежит возврату.

Неустойка – (poena - пеня) - она будучи определена изначально освобождает кредитора от необходимости доказывания ущерба, однако не исключает его взыскания если ущерб больше размера неустойки. Впрочем, неустойка может иметь и исключительно штрафной характер.

Залог – см. соответствующий раздел УМК «Римское вещное право» .

Поручительство

Поручительство представляет собой принятие на себя чужого долга в качестве добавочного должника, с сохранением обязательства основного должника. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 159 – 205)

Поручительство в римском праве играло очень важную роль по двум причинам:

недостатки римского залогового права, делавшие залог ненадежным обеспечением.

социальные причины. Римские аристократы (нобили) стремились оказывать покровительство многочисленным клиентам. Будучи патронами последних, они поддерживали их экономически, выступая их поручителями. Стремление аристократии обезопасить себя и обеспечить гарантии того, что многократное поручительство за разных лиц не приведет в конце концов к собственному разорению, стало стимулов для выработки различных форм поручительства, и дополнительных гарантий и льгот в пользу самих поручителей.

В римском праве поручительство существовало в 4-х формах.

Поручительство в форме стипуляции . После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое?» (т. е. то, что только что обещал основной должник), а поручитель отвечал: «обещаю». Такое поручительство в форме добавочной стипуляции называлось (adpromissio).

Было 3 его формы, отличавшиеся как по формулировкам, так и по юридическим последствиям:

Обещаешь дать предоставить то же самое? Обещаю (sponsio).

Обещаешь то же по совести? Обещаю. (Fidepromissio).

Распоряжаешься, чтобы то же было на твоей совести? Обещаю. (Fideiussio).

Первая форма (sponsio) могла применяться только в отношениях между римскими гражданами. Если добавочная стипуляция поручителя заключалась в форме sponsio, то на основании закона Публилия (III в. до н. э.) для осуществления регресса поручитель имел право взыскать уплаченную им кредитору сумму с главного должника в двойном размере.

Последние 2 формы применялись в отношениях как между римскими гражданами, так и между иностранцами.

В предклассическом праве (эпоха Республики) sponsio и fideipromissio посредством специальных законов были снабжены дополнительными гарантиями в интересах поручителей:

такие поручители освобождались от своего обязательства по истечении 2-х лет.

даже до истечения этого срока оно не передавалось по наследству.

при наличии нескольких сопоручителей обязательство делилось между ними, то есть если один не хотел платить все, он мог требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Если он уплатил все, то у него было право регресса по отношению к остальным сопоручителем в соответствующей доле каждого. У поручителей было и право регресса против основного должника.

Такие поручительства присоединялись только к обязательствам из вербальных контрактов, и для обеспечения прочих обязательств применяться не могли. Кредитор мог обратить свое требование напрямую к поручителю, минуя основного должника.

В постклассическом праве осталось только fideiussio . Такое поручительство не ограничивалось во времени, передавалось по наследству, и применялось ко всем видам обязательств. Изначально это поручительство не предполагало права регресса ни к должнику, ни к сопоручителям. Во II в. н.э. на этот вид поручительства также была распространена возможность требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Кроме того, было признано, что поручитель действует по поручению должника, если последний знал, что тот намеревался стать поручителем, и не выразил своего несогласия. Если же должник не знал об этом, отношение строится как ведение чужих дел без поручения. Таким образом, это позволило сконструировать для уплатившего поручителя право регресса по отношению к основному должнику по модели обязательства доверителя компенсировать поверенному его расходы, связанные с исполнением поручения. В таком обязательстве учитывалась не только сумма произведенного платежа, но и иные издержки, связанные с исполнением поручения. Если же поручительство было принято вопреки воле основного должника, приходилось прибегать к суброгации, вводя фикцию, что поручитель не исполняет обязательство, а покупает право требования по отношению к основному должнику. Разумеется, в таком случае компенсация иных издержек была невозможна. Кроме того, о суброгации не может идти речь, если основное обязательство является натуральным.

Юстиниан ввел правило, согласно которому требовать исполнения от поручителя кредитор мог только в том случае, если он не получил полного удовлетворения от основного должника, и только в тех пределах, в которых долг остался не выплаченным.

При любой форме такого поручительства необходимо действительное основное обязательство (цивильного или натурального). Поручитель не может обязаться к большему, чем основной должник, или на менее выгодных условиях (например, если основной должник обязан под условием, а поручитель- безусловно, то поручительство ничтожно). Содержание обязательств поручителя и основного должника должно быть тождественным по характеру (невозможно, чтобы основной должник обещал предоставить деньги, а поручитель – что-то другое, хотя бы и на ту же сумму). С другой стороны, возможно поручительство на более выгодных, чем у основного должника условиях, либо только в части долга. Отсюда вытекает, что может быть несколько сопоручителей.

Подтверждение чужого долга (constitutum debiti alieni осуществлялся в форме pactum).

Подтверждение долга это обещание уплатить в определенное время уже существующий долг. Если кто-то обещает уплатить за должника (но при этом и обязательство должника остается), то в экономическом смысле это – аналог поручительства. Однако отличие в том, что в отличие от данного в форме стипуляции обещания (поручительства в собственном смысле), подтверждение долга не так зависимо от основного долга (в известной мере абстрактно). Так, если основной долг прекращается давностью, обязательство из подтвержденного долга остается (главное, чтобы основной долг существовал на момент его подтверждения). Если объем основного долга увеличивается ввиду просрочки или вины главного должника, это не влияет на объем подтвержденного долга. Условия подтверждения долга могут быть менее выгодны, чем у основного долга (например, по месту и времени исполнения). При подтверждении долга можно изменить характер обязательства, обязавшись к другому равноценному предоставлению (деньги вместо зерна). Если подтвержден долг больше по объему, чем основное обязательство, то подтверждение не является ничтожным, а просто подтвержденный долг подлежит исполнению в объеме главного обязательства. При неисполнении подтвержденного долга взыскивалась законная неустойка в размере половины данного долга (при Юстиниане эта неустойка была отменена). Подтверждение существующего долга самим должником или третьим лицом за него следует отличать от признания долга. (Подробнее см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 223 - 224)

Receptum argentarii – «принятие долга или банковская гарантия». Это соглашение (pactum) банкира и клиента, по которому банкир принимал на себя обязательство перед клиентом уплатить третьему лицу определенную сумму за счет клиента по наступлении указанного срока. Обычно клиент покрывал подлежащую уплате сумму внесением ее банкиру (открывал счет), но могло быть и так, что банкир в такой форме кредитовал клиента, оплачивая его долги третьим лицам (кредитование счета). Впрочем, даваемая банкиром гарантия уплаты не увязывалась с наличием долга клиента третьему лицу. Таким образом, такая гарантия имела абстрактный характер. Могло быть и так, что никакого долга вообще не существовало, однако гарантия от этого не утрачивала свою действительность. Поскольку принцип римского права состоит в том, что соглашением нельзя создать прав и обязанностей для третьих лиц, в случае неисполнения банкиром своего обещания иск против него получало не третье лицо, которому должна была быть произведена уплата, а клиент банкира.

Юстиниан специальным законом слил receptum и constitutum.

Кредитное поручение (особый вид договора поручения – поручение предоставить кредит). При таком поручении доверитель оказывается гарантом возврата долга, поскольку именно он обязан покрыть расходы поверенного, связанные с исполнением поручения (дай Х кредит на мой риск, дай Х отсрочку на мой риск). У римлян кредитное поручение чаще всего употреблялось между отсутствующими, когда невозможно поручительство посредством стипуляции. Поверенный мог потребовать возмещения расходов от доверителя, а ему должен был уступить свой иск к заемщику (такая его обязанность произвести цессию вытекала из договора поручения).

стипуляция – формальный абстрактный вербальный контракт, устанавливающий одностороннее обязательство одной из сторон договора

цессия – уступка права требования, которая приводит к замене личности кредитора в обязательстве

Надлежащее исполнение означало исполнение обязательства:

• -- должником или от его имени;
• -- надлежащему лицу, т. е. кредитору или указанному им лицу;
• -- соответствующее содержанию обязательства. Например, заемщик по договору займа обязан был вернуть заимодавцу именно деньги, а не просто равноценное имущество. Последнее возможно лишь с согласия заимодавца;
• -- в надлежащем месте -- по соглашению сторон либо по тому месту, где мог быть предъявлен иск, которое определялось местом жительства исполнителя или принадлежностью к какой-либо общине;
• -- с соблюдением формы или процедуры исполнения обязательства. Если обязательство возникало вследствие манципации или процедуры nexum, то и исполнение должно было происходить в тех же формах. Погашение обязательств могло быть признано и с исполнением в виде неформального платежа (solutio), но должны были предоставляться юридические гарантии исполнения. Для обязательств, заключенных в письменной форме, исполнение обязательно должно сопровождаться письменной же распиской о получении платежа; для обязательств, заключенных в другой форме (устной), можно было прибегнуть к расписке, но можно было представить 5 свидетелей исполнения;
• -- в срок, определенный обязательством.

Неисполнение обязательства имело характер просрочки. Обязательства, возникшие в силу правонарушения, предполагают должника (причинителя вреда) всегда просрочившим: вор, в частности, пребывает в просрочке с момента кражи. Просрочка исполнения усиливала ответственность должника, который должен был отвечать не только соответственно прямому содержанию обязательства, но и обязывался к возмещению неполученных доходов кредитора, на него возлагался риск случайной гибели вещи, ответственность за возможные убытки и т. д.

В случае просрочки исполнения со стороны кредитора (когда должник выражал готовность исполнить обязательство, но кредитор отказывался или был неспособен принять исполнение) вина должника уменьшалась в ряде специальных договоров, но не освобождала от исполнения обязательства.

Должник нес ответственность и в случае отказа от исполнения обязательства без признанных законо-обоснованными причин.

Ответственность по обязательствам в римском праве была двоякой:

• -- личной -- отдача себя в зависимость ввиду имущественных выгод. С законом Петелия (326 г. до н. э.) долговая кабала для римских граждан была отменена, но и в дальнейшем элементы гарантии обязательства возможностью применения личного принуждения к должнику по времени возрождались;
• -- материально-имущественной. Имущественная ответственность могла охватывать все имущество должника, принадлежавшее ему лично; отделенное или обособленное имущество членов семьи не подпадало под долговое исполнение. Ответственность по обязательствам предполагалась в объеме, предусмотренном содержанием обязанности. Возможно было увеличение или уменьшение этого объема в зависимости от мотива неисполнения: злонамеренность неисполнения влекла дополнительные штрафные санкции; другие формы вины неисполнения могли смягчить эти санкции. Должник освобождался от ответственности за случай, который послужил причиной неисполнения.

В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Кредитор занитересован в выполнении обязательст со стороны должника и хотя обязательства основаны на доверии, кредитор стремится заручиться средствами, которые позволили избежать убытков в случае неисполнения обязательства.

Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог.

Задаток (arra) представляет собой денежную сумму или какую-нибудь ценность, которая обеспечивает надлежащее исполнение обязательства. Задаток выполнял две функции:

1) оно служил доказательством, заключения договора. «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи» (Гай. 3. 139). Хотя это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора.

2) Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная , имеющая целью побудить должника исполнить обязательство, а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток , а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (C. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. pr.). Это и побуждало контрагентов к исполнению обязательств. Стороны могли договориться, что ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывается суммой задатка.

Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae). Неустойкой называется обязательство должника уплатить дополнительную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного долга. Неустойка заключалась в форме стипуляции : «Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?». По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией , изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Если основное обязательство недействительно , как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно. Так, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом.

Римские юристы ставили себе вопрос: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения , допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон.

«Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение» (D. 17. 2. 71. pr.).

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору (пример) товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.

Поручительство. Очень распространенной формой обеспечения обязательств в Риме было поручительство.

Поручительством назывался договор, которым устанавливалась добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства.

После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое ?» (т.е. то, что только что обещал должнику), а поручитель отвечал: «обещаю ».

В качестве добавочного (к главному) обязательство поручителя существовало лишь постольку, поскольку существовало главное обязательство (обеспечиваемое поручительством), притом в размере, не превышающем размера главного обязательства.

Если поручитель выполнял обязательства главного должника перед кредитогром, то он приобретал право регрессного (обратного) требования с дожника. Основанием право регресса служил договор поручительства.

Если в стипуляции, служившей для установления поручительства, вопрос и ответ выражались с помощью глагола sponsio (обещаю), то для осуществления регресса поручитель имел еще иск на основании закона Публилия (вероятно, III в. до н.э.); по этому закону уплаченная поручителем сумма взыскивалась им затем с главного должника в двойном размере.

Классическое римское право, подчеркивая добавочный (акцессорный) характер поручительства , не признавало , однако, за поручительством субсидиарного характера , т.е. не считало ответственность поручителя запасной, вспомогательной, наступающей лишь при невозможности для кредитора получить удовлетворение с главного должника. Напротив, кредитору, не получившему в срок исполнения по обязательству, предоставлялось на его усмотрение обратить взыскание или на главного должника, или на поручителя.

Залог - залог относится к числу прав на чужие вещи. Залог дает кредитору вещное обеспечение его требования.

«Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства» (D. 20. 1. 4).

Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, "ответственностью вещи" - res obligata.

Виды залога по римскому праву:

Цивильное право знало залог в форме фидуции (fiducia, фидуциарная продажа), но этот институт не представлял собой право на чужую вещь, потому что фидуция переносила право собственности на заложенную вещь . Должник передавал заложенную вещь кредитору посредством манципции или цессии под условием , что с уплатой долга вещь будет возвращена. Кредитор оказывает должнику доверие, передава какую-либо вещь, а должник проявляет доверие в виде передачи в собственность предмета залога, отсюда, кстати сказать, и название обязательства – фидуциарное, то есть доверительное (от слова fides – доверие) Это и позволяло кредитору в случае неисправности должника удовлетворить свои претензии путем реализации полученного имущества на правах его собственника. Какого-либо иска о невозвращенном залоге, защищавшего интересы должника, не было поэтому нередко случалось, что кредиторы нарушали требование должника о возврате вещи. Социальные конфликты, возникающие на этой почве, привели к установле­нию претором специального иска - actio fiduciae-для защиты должников от произвола кредиторов. Но несмотря на это, положение должника оставалось неблагоприятным : он был лишен владения и пользования заложенной вещью.

Залоговый кредитор , против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии ), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана".

Пигнус. Самым важным нововведением преторского права в области прав на чужие вещи является создание новых форм залога. Одной из них был пигнус (pignus), неформальный залог : должник просто (без mancipatio или in iure cessio) передавал кредитору вещь, но не в собственность , а только во владение . «При залоге типа "пигнус" собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора» (D. 13. 7. 35. 1).

Сила такого залога заключалась в том, что кредитор держал вещь должника до уплаты долга. На первых порах pignus предоставляло кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга; каких-либо иных прав кредитор не имел; продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны furtum (кража) . Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом установлении pignus кредитор выговаривал себе добавочные права : или право продать вещь – pactum de vendendo , или же право удержать вещь в собственность – lex commissoria . Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то ни другое право само собою нее подразумевалось. Юристы конца классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется jus vendendi

Только неисправность должника давала кредитору право в целях удовлетворения своих требований совершить в отношении этой вещи необходимые распорядительные действия. До тех пор, пока такая необходимость не возникала, кредитор пользовался лишь поссессорной защитой. Петиторная защита ему не предоставлялась , и он не мог предъявить виндикационного иска об отобрании заложенной вещи, если бы она оказалась в чужом незаконном владении. Таким образом, упрочивая по сравнению с фидуциарной продажей позиции должника, залог существенно ослаблял позиции кредитора.

Несомненно, что эта форма залога менее обременительна для должника , однако она не вседа была удобой, так если в качесте залога передается земельный участок то при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг , а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный отрывок заканчивается так: должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора (прекарно). И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: кредитора и должника.

Ипотека. В классический период в преторском праве возникает новая форма залога - ипотека (hypotheca). Она имеет греческое происхождение. Заложенная вещь находится в собственности и владении должника, но право распоряжения этой вещью ограничено. Кредитору давался абсолютный иск об истребовании вещи с целью ее продажи , если должник не уплачивал сумму долга в назначенный срок. В результате, несмотря на ипотеку, должник сохранял возможность пользоваться имуществом , что было особенно существенно для таких объектов, как земля, чаще всего выполнявшая обеспечительные функции.

Римская ипотека получила развитие на почве аренды земельных участков . Собственники, сдавая землю в аренду, требовали в обеспечение своевременного получения арендной платы включения в договор пункта об установлении ипотеки на инвентарь нанимателя.

«Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный (арендатором) на участок, пусть служит залогом»

В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147). Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже ) заложенной вещи. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой .

Если инвентарь оказывался в руках третьего лица , то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря - actio Serviana. В последующем подобного рода иск стал давать для истребования любого залога.

В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.

Но закладное право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права : оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу этого последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что он имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо прибыли. Вследствие этого, если дело дойдет до продажи вещей и вырученная сумма будет превышать долг , кредитор обязан излишек – так называемый hyperocha – выдать должнику. Если же вырученная сумма окажется ниже долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника .

Установить ли залог в форме pignus или в форме hypohteca – это зависело от воли сторон. В противоположность современному праву, которое знает для движимых вещей только так называемый ручной залог (pignus), а для недвижимых только ипотечный, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи (pignus), владение кредитора отнюдь не давало ему права пользования заложенной вещью; такое пользование составляло вид кражи, furtum usus . И лишь особым соглашением такое право пользования могло быть предоставлено (antichresis ).

На одну и ту же вещь – например, имение, дом – могло оказаться несколько ипотек : вещь заложена сначала одному, потом другому и т. д. Не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета : сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т. д.

6. Ответственность за неисполнение обязательств: вина и возмещение убытков

Должник несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В древнем праве такая ответственность носила личный характер (законы 12 таблиц), постепенно на смену личной ответственности за неисполнение обязательств пришла имущественная ответственность.

Ответственность должника по римскому праву строилась на принципе вины. Под виной (culpa) понималось несоблюдение того поведения, которое требуется правом.

«Нет вины, если соблюдено все, что требовалось» (D. 9. 2. 30. 3).

Вина (culpa) в широком смысл е слова распадалась на два вида : а) умысел (dolus), когда должник предвидит последствия своего действия или бездействия и желает этих последствий, и б) неосторожность (culpa - вина в тесном смысле этого слова), когда он не предвидел, но должен был предвидеть эти последствия.

Ответственность за умышленное неисполнение обязательства наступает всегда ; это положение носит императивный, принудительный характер, и оно не может быть устранено предварительным соглашением сторон.

«По мнению Цельза, недействительно (предварительное) соглашение об устранении ответственности за умысел» (D. 50. 17. 23).

А потому, если продавец заведомо продал заложенного чужого (раба), то хотя бы было оговорено, что продавец не принимает на себя ответственности по этому поводу, тем не менее следует оценить убытки, причиненные его умыслом (D. 19. 1. 6. 9. Помпоний). Поскольку такое «соглашение противоречит доброй совести и добрым нравам и потому не имеет силы» (D. 16. 3. 1. 7).

Степени вины. Источники различают несколько степеней culpa в тесном смысле слова.

Эта была, culpa lata, грубая вина, грубая неосторожность , ее допускает тот, кто не предусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек.

Легкая неосторожность (culpa levis) определялась по-разному при конструировании ее на основе абстрактного и конкретного критерия оценки поведения обязанного лица. Абстрактный критерий (culpa levis in abstracto) предполагал соблюдение таких требований, которым следовал самый осмотрительный глава семейства (diligentissimus paterfamilias). Конкретный критерий не шел дальше тех требований осмотрительности, которые данное лицо обычно соблюдало в своем собственном деле (diligentia quam in suis rebus).

В источника упоминаются и другие характеристики неосторожности, например, неопытность, несоблюдение требуемой заболивости.

«Цельз написал, что неопытность также причисляется к вине; если кто-нибудь взялся пасти телят или починить либо выгладить платье, то он отвечает за вину, а если он дал промах по неопытности, то это есть его вина, поскольку он взялся за работу, по выражению Цельза, как мастер своего дела» (D. 19. 2. 9. 5).

Как уже указывалось, за умысел лицо отвечало независимо от характера договора, такое же правило применялось в случае ответственности за грубую неосторожность, то есть грубая неосторожность приравнивалась к умыслу.

Пределы ответственности по отдельным договорам . Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопросу о том, что необходимо привести в систему объем ответственности должника по каждому из договоров и установить, в каких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких также за вину (culpa) и в каких даже за случайную гибель вещи, т.е. без вины.

1. Обеспечение обязательств. Залог - Обеспечение обязательств – установление некоторых гарантий полного или частичного удовлетворения требований кредитора.

Способы обеспечения обязательств:

1) задаток (arra) – денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой в момент заключения договора: «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи». В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra comfirmatoria). Наиболее широко задаток применялся при купле-продаже и при найме. Задаток мог иметь значение внешнего подтверждения факта заключения договора, но мог носить и штрафной характер. Если договор нарушался лицом, давшим задаток, он оставался у получившего его. Если в нарушении договора виновен получивший задаток, то он обязан был вернуть двойную сумму задатка.

Значение задатка:

– перспектива потерять сумму задатка может побудить должника исполнить обязательство;

– на случай нарушения обязательства кредитор получает хотя бы некоторую долю причитающейся ему суммы;

2) неустойка (stipulatio poenae) – дополнительное обязательство, присоединяемое к главному, возлагающее на должника обязанность уплатить определенную денежную сумму или иную ценность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Нежелательность уплаты неустойки должна служить для должника стимулом к исправному исполнению обязательства. Если неустойка назначена на случай неисполнения главного обязательства, то кредитору предоставляется право требовать или исполнения предмета обязательства, или неустойки. Если же неустойка назначена для обеспечения своевременности и надлежащего качества исполнения, то кредитор мог требовать и неустойку, и исполнение основного обязательства;

3) поручительство – договор, которым устанавливается добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства. Поручительство осуществлялось путем стипуляции;

4) залог – реальное обеспечение обязательства. В основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» – res obligata. «Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства». Залог – специфическое вещное право, передаваемое должником кредитору в отношении своих вещей, связанное с обеспечением обязательств, заключаемых собственником вещи или от его имени под гарантию стоимости вещи, посторонней данному обязательству.

Залог устанавливался договором, легатом или законом: по требованиям фиска, вознаграждения опекуну – ко всему имуществу должника; арендодателя имения – на плоды.

Для установления залогового права не требовалось обязательной формы, что порождало неуверенность деловых отношений, так как лицо, желающее обеспечить свое право требованием залога, не могло проверить наличие или отсутствие предыдущих залогов на данную вещь.

1. Задаток - В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например, кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора. То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи. Это не значит, что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. другая функция задатка – штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере.

1. Неустойка - Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

1. Поручительство -
   Поручительство - традиционный, ведущий свое начало с римского права способ обеспечения исполнения обязательства. В римском праве поручительство (adpromissio) существовало в форме стипуляции, которая, в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных контрактов. Как известно, стипуляцией назывался устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству <. Обязательственное отношение, устанавливавшееся путем стипуляции, имело односторонний характер: на стороне кредитора возникало право требования, на стороне должника - обязанность. По римскому праву поручительство (adpromissio) представляло собой договор, по которому третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответственность по обязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к обязательству главного должника и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства
2. Вербальные контакты - Вербальным, т.е. словесным, устным контрактом называется договор, устанавливающий обязательство словами, т.е. приобретающий обязывающую силу посредством и с момента произнесения определенных фраз.
   Разновидностью вербального контракта была стипуляция. Стипуляция – это устный договор, заключаемый посредством вопроса будущего кредитора: centrum dare spondes? (обещаешь дать сто?) и совпадающего с этим вопросом ответа должника: spondeo (обещаю). Формальные требования при заключении договора стипуляции сначала были очень строги: нужно было, чтобы вопрос и ответ звучали в одно время, в одном месте, на одном языке. Впоследствии ус-ловия заключения договора стали более мягкими (можно было, например, про-износить фразы договора на разных языках). Но все же договор стипуляции, как и все вербальные контракты, оставался наиболее формальным по способу заключения.
3. Литеральные контакты - Юридическая природа литтеральных контрактов заключается в том, что обязательство возникает при них не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую оно должно быть облечено.

Римское право периода республики и классических юристов знает такое литтеральное обязательство в виде книжного долга. Первоначальное возникновение этой формы неясно. Некоторые ставят ее в связь с nexum (запись займов, заключенных посредством nexum, в книгах - Жирар), другие усматривают его зародыш еще в книгах понтификов, которые в древности играли до некоторой степени роль нотариусов (Безелер ). Во всяком случае, эта форма является одной из ранних: ко времени Цицерона она уже старое, обычное явление.

Общая сущность этой формы состоит в следующем (Gai. III. 128-134). У римлян вообще был обычай тщательно вести свои хозяйственные книги: изо дня в день записывались приход и расход, все издержки и поступления. Эти обыкновенные записи (так называемые nomina arcaria) могли быть иногда доказательством уже существующего обязательства (иным образом возникшего), но не могли служить способом возник-новения нового. Иное значение приобрели эти записи в отношениях между банкирами-профессионалами (argentarii). Наиболее частыми и типичными сделками банкирского оборота были две следующие:

1. Договор займа - Mutuum - договор, по которому одна сторона (займодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, либо по истечении срока, либо по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены. Mutuum представляют собой типичный реальный договор, т.к. обязательства по ним устанавливаются не простым соглашением (consensus), а передачей вещи, и пока не произошла передача, обязательство из такого договора не возникает.
2. Договор ссуды - Commodatum - договор, который состоит в том, что одна сторона (ссудодатель) передает другой стороне (ссудополучателю) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования в целости и сохранности ту же самую вещь. commodatum представляют собой типичный реальный договор, т.к. обязательства по ним устанавливаются не простым соглашением (consensus), а передачей вещи, и пока не произошла передача, обязательство из такого договора не возникает.
3. Договор хранения - Договором depositum называется реальный контракт, по которому лицо, получившее от другого лица индивидуально-определенную вещь (поклажеприниматель, депозитарий), обязуется безвозмездно хранить ее в течение определенного срока или до востребования и по окончании хранения возвратить в целости и сохранности лицу, передавшему вещь на хранение (поклажедателю, депоненту). Договор хранения (подобно договору ссуды) не устанавливал равноценных, эквивалентных прав и обязанностей для той и другой стороны (как то имело место, например, при договорах купли-продажи, найма имущества и т.д.). Поскольку depositum характеризовался признаком бесплатности хранения, поклажеприниматель не имел такого же основного права требования к поклажедателю, каким являлось требование поклажедателя о возврате переданной на хранение вещи в целости. Но depositum не являлся и таким последовательно односторонним договором, как заем, из которого иск получала только одна сторона - заимодавец.

1. Договор купли-продажи - Купля-продажа (emptio -- venditio) -- договор, характеризующийся тем, что в нем участвуют покупатель (emptor) и продавец (venditor), что первый уплачивает второму покупную цену (pretium) и что второй передает первому вещь (res) или товар (merx).

Цель договора купли-продажи

Цель заключается в том, чтобы в хозяйство покупателя поступили на праве собственности те или иные нужные для него вещи. Наиболее эффективное правовое средство для достижения этой цели состояло в том, чтобы сделать покупателя собственником необходимых вещей.

Предмет купли-продажи

Предметом купли-продажи могло быть все, что не изъято из оборота, и в первую очередь - телесные вещи, следовательно, существующие в натуре и по общему правилу принадлежащие продавцу. Однако ни тот ни другой признак, т.е. ни существование вещей в натуре в момент заключения договора, ни принадлежность их в этот момент продавцу - не являлись, безусловно, необходимыми. Разграничение обязательственно-правового и вещно-правового моментов расширяло сферу применения договора купли-продажи

65. Договор найма вещей - Наймом вещей называется такой договор, по которому одна сторона (наймодатель, locator) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю, conductor) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а другая сторона обязуется уплачивать за пользование предоставленными вещами определенное вознаграждение (merces, pensio) и по окончании пользования возвратить вещи в сохранности наймодателю. Предметом locatio-conductio rei могли быть вещи движимые и недвижимые, но из числа движимых вещей только такие, которые не принадлежат к числу потребляемых (т.е. при нормальном хозяйственном употреблении не уничтожающихся и не подвергающихся существенному изменению) так как в отношении потребляемых вещей неисполнима обязанность нанимателя возвратить по окончании найма ту самую вещь, какая была получена по договору. Было необязательным, чтобы наймодатель имел право собственности на сдаваемую вещь: допускалась сдача внаймы и чужой вещи.

3. Вознаграждение за пользование (наемная плата) нормально должно определяться в денежном выражении; но в договорах найма (аренды) сельскохозяйственных земельных участков допускалось определение наемной платы в натуре (известное количество продуктов, в частности известная доля урожая). Если в других случаях лицо, получающее по договору вещь в пользование, принимало на себя обязательство дать за это в пользование другую вещь и т.п., то такой договор не подходил под категорию locatio-conductio.

1. Договор найма услуг - Договор найма в римском праве понимался более широко, чем в настоящее время. По договору найма одна сторона обязывалась предоставитьдругой стороне вещь для временного пользования или услугу, а другаясторона была обязана оплатить пользование вещью или услугой. Договор найма - доверительный договор.
   Видами договора найма являлись:
   договор найма вещей;
   договор найма услуг;
   договор найма работ или подряд.

Существенными условиями любого договора найма являлись предметнайма инаемная плата. Д оговор найма услуг - это консенсуальный контракт, по которо му одна сторона (нанявшийся) принимала на себя обязательст во выполнить в пользу другой стороны (нанимателя) опреде ленные услуги, а другая сторона - наниматель - обязывалась оплатить эти услуги.
Договор найма услуг мог быть заключен как на конкретный срок, так и без указания срока. В последнем случае каждая сторона имела право в любое время заявить об отказе от ис полнения договора.

1. Договор подряда - Договор подряда - это консенсуальный контракт, по которому одна сторона (подрядчик) принимала на себя обязательство выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определен ную работу, а заказчик обязывался принять результат работы и оплатить его.
   Предметом (целью) договора подряда является не оказание ка ких-либо услуг, а изготовление или переработка индивидуаль но-определенной вещи, то есть овеществленный материальный результат.
   Римские кфисты по-разному подходили к определению права собственности на изготовленную вещь. Если подрядчик изго тавливал вещь из своего материала, то договор подряда рассмат ривался как договор купли-продажи; если же вещь изготовлена из материала заказчика, то налицо был подряд в чистом виде.
   Подрядчик был вправе привлекать для выполнения работ треть
   их лиц, однако ответственным перед заказчиком оставался он. Риск случайной гибели работы до ее сдачи заказчику лежал на подрядчике, а после сдачи - на заказчике.
2. Договор поручения - Договор поручения - консенсуальный договор, по которому одна сторона (доверитель) поручала исполнение каких-либо действий в своих интересах, а другая сторона (поверенный) безвозмездно принимала на себя их исполнение.