Понятие и основные черты римского гражданского процесса.

1.1. Понятие гражданского процесса (судопроизводства). Цель, задачи, виды и стадии гражданского судопроизводства Дореволюционные процессуалисты определяли гражданский процесс «как форму судебного осуществления норм материального гражданского права с целью защиты

35. Легисакционный процесс Легисакционный процесс (legis actio) - первая и древнейшая форма процесса, представляющая собой иск из закона в противоположность самоуправству.Стадии легисакционного процесса:- in jure - сфера деятельности судебного магистрата (рекса, консула,

Кто является субъектом гражданского процесса? Субъектами гражданского судопроизводства являются физические или юридические лица, наделенные законодателем определенными гражданскими процессуальными правами и обязанностями в зависимости от их процессуального

Глава 6. Участники гражданского процесса Кто является участником гражданского процесса? В гражданском процессе лица, участвующие в деле, - это участники гражданского процесса, которые юридически заинтересованы в рассмотрении и разрешении судом гражданского дела.По

10. Стадии гражданского процесса 1. Возбуждение дела в суде. Стадия начинается с подачи заинтересованным лицом искового заявления, жалобы или (по делам особого производства) заявления. Иногда на этой стадии гражданский процесс завершается: подача заявления в суд не

26. Участники гражданского процесса Лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц, государственные органы и органы местного самоуправления, заявители и другие

10. Легисакционный процесс Гражданский процесс республиканского Рима носил название легисакционного (legis actio), то есть действующего законным образом, не прибегая к самосуду, в отличие от «виндикационного», действующего (буквально) «от палки» («vindicta»), – то есть от

65. Законодательный процесс в Российской Федерации, общая характеристика. Законодательная инициатива как первая стадия законодательного процесса Законодательный процесс - регламентированный Конституцией РФ, законами и иными нормативно-правовыми актами процесс

По мере развития Римского гос-ва в целях квалифицир разрешения возникавших споров появился спец орган для защиты нарушенного права – суд. Возник и особый порядок разрешения частноправовых споров в суде в форме гражд процесса. Основные признаки гражданского процесса Древнего Рима:1) истец и ответчик обязательно дб принимать участие в суд процессе лично. В ходе развития суд процедур в процесс стали допускаться представители из числа юристов;2) обеспечение явки ответчика возлагалось на истца, так как представители власти не могли принудительно воздействовать на ответчика. Истец обладал правом задержать ответчика и силой доставить его в суд; 3) процесс состоял из стадий:– jus (производство in jure) – проводилась перед консулом, затем перед претором, сначала только городским, потом – претором перегринов; эта стадия проводилась также курульными эдилами. На этой стадии проходила подготовка к вынесению решения. Если на этой стадии ответчик признавал претензии истца или если магистрат находил требования истца необоснованными, то дальнейшее производство прекращалось и судья выносил окончательное решение;– judicium (производство in judicio) – основная стадия гражд- осуществлялась проверка всех обстоятельств дела и выносилось суд решение; 4) строгий формализм гражданского процесса на первоначальных стадиях его развития (формулярный процесс). В дальнейшем упрощение судебной процедуры; 5) однажды поданный иск не мог быть повторен тем же истцом к тому же ответчику. Юрисдикция – право гос суд магистратов организовывать для разрешения каждого отдельного спора суд разбирательство присяжных судей, рассматривающих дело по существу. В узком смысле это содействие магистрата по орг-ции суда по делу, принадлежит только магистратам, облад высшей властью (консулы, преторы). Юрисдикция сосредоточ в руках претора, она формальна, суд законен, если он в Риме или в пределах 1 помильного камня от Рима м/у римскими гражданами с 1 судьей гражданином. Другие суды-вытекающие из высшей власти, к ним не примен общие процесс правила. Подсудность-Дела м/у гражданами могли разбираться гор магистратами Рима или города, в кот лицо имело право гражданства и место жительства. Римские граждане из провинций могли требовать перенесения спора в Рим; ответчик, временно проживавший в Риме о переносе процесса в свое место жительства. Применялись правила спец подсудности: по роду дел, по месту исполнения (в исках из договора), по месту совершения деяния (в исках из недозволенных действий), т. е. правила о подсудности не носили строгого характера. Соглашение сторон могло сделать магистрата уполномоченным на рассмотрение спора, превышающего его компетенцию.

6. Виды судебного процесса

Суд процесс по делам частного хар-ра менялся с течением времени. В республик период- легисакционный процесс – древнейшая форма-иск из закона в противоположность самоуправству (самовольное отражение притязаний 3 лиц). Стадии:– in jure – сфера деятельности суд магистрата (рекса, консула, позже – претора). Лицо, считавшее свое право нарушенным, чтобы возбудить дело, дб сделать заявление перед магистратом, кот устанавливал дозволенность притязания, заявляемого истцом, содержание этого притязания и существование условий его действительности. Цель – может ли быть данное притязание предметом суд разбирательства. Магистрат предоставлял возможность защиты в суде (т. е. иск) не в любом случае, а лишь, когда притязание соответствовало закону и его формулировкам. Нет иска – нет права на судебную защиту; – in judicio. Спор разрешался судьей по существу. Могла быть начата не раньше, чем через 30 дней. Этот промежуток с целью предоставления сторонам возможности собрать доказательства. Стороны являлись в суд в назначенное время. Суд разбирательство начиналось с изложения сторонами сущности спора, основания своих утверждений. Судья оценивал доказательства и объявлял устное решение, не подлеж обжалованию. В рез-е производства in iure наступало прекращение спора. Дважды по одному делу иск недопустим. Формы процесса:– посредством присяги(самый распространенный) – процесс-пари с залогом при исках о свободе. Словесный поединок между сторонами перед магистратом. На процессе дб присутствовать спорная вещь или часть ее. Истец требовал от ответчика обоснования своих действий, от которого ответчик мог отказаться. После этого истец предлагал ответчику внести залог или вносил его сам. Если стоимость спорной вещи превышала 1000 ассов, сумма залога равнялась 500 ассам и 50 ассам – в других случаях. Залог проигравшей стороны шел в пользу сначала жрецов, а позже – казны;– посредством истребования (III–II вв. до н. э)- для требований опред суммы денег или вещи. Требование истца заявлялось аналогично предыдущему, ответное возражение предполагало отсрочку на 30 дней, после кот стороны встречались у судьи для разбора дела по существу– вещный иск посредством наложения руки. Применялся при наличии суд решения или неуплате признанного долга. Ответчик приводился к магистрату, и, если не уплачивал долг или не вступался защитник, истец уводил ответчика, налагая на него оковы не менее 15 фунтов и выдавая не менее 1 фунта муки в день. В течение 60 дней ответчик трижды выводился в базарные дни на площадь, после чего мог быть продан или убит;– вещный иск посредством захвата залога. Применялся при сделках, связанных с жертвоприношением, а также солдатами и откупщиками податей без магистрата;–посредством просьбы о назначении судьи – вещный иск, заключающийся в просьбе к магистрату назначить судью. Применялся при разделе общей собственности. В результате развития торговых отношений и торгового оборота возникла необходимость в упрощении и изменении суд процесса - Формулярный процесс также состоял из 2 частей. Производство в 1 инстанции заканчивалось вручением претором истцу записки, адресованной судье. В записке претор указывал обстоятельства, при наличии кот иск подлежал удовлетворению. Записка носила название формулы и обязательна для судьи. Формула состоит из: интенции (обвинение-, исковые требования, право, на кот истец основывает свои притязания, начиналось со слов если выяснится), демонстрация (излаг фабула дела, перечисление юр фактов, кот право истца и обязанность ответчика, со слова поскольку),кондемнации (судье предоставлялось право осудить или оправдать ответчика). Дополнит части формулы: прескрипция (предшествует основному тексту, ставит возможность начать процесс в зависимости от выявления опред обстоятельств, со слов пусть процесс считается), эксцепция (возражение ответчика на иск). 2 стадия- изложение сторонами доказательств. Решение всегда выносилось в денежном выражении, вступало в законную силу немедленно и не подлежало обжалованию. Экстраординарный процесс-нет деления на 2 стадии; юр квалификация претензии и решение спора производятся одним гос органом (в лице имперского чиновника). Весь процесс построен на принципе гос власти, а не на соглашении сторон. Гос-во брало на себя обязанность по вызыву ответчика в суд, приговор суда представлял собой приказ носителя власти, а не мнение третейского судьи. На это решение стала возможной апелляция в высшую инстанцию, вплоть до императора. Процесс стал письменным, и все заносилось в протокол. Для покрытия издержек введены суд пошлины. Ограничилось действие публичности разбирательства, так как оно перешло в закрытые помещения.

Легисакционный процесс

Самый древний легисакционный процесс велся посредством законных исков (leges actiones).

К основным чертам легисакционного процесса относятся следующие:

1) он являлся обычным (ordo) процессом, делился на две стадии: in iure - перед магистратом и apud indicem (in iudicio) - перед судом; в нем существовали дополнительные элементы, предусматривающие участие частных лиц, благодаря которым он назывался также "частным судопроизводством" (ordo indiciorum privatorum); все виды leges actiones вводились и регулировались законом (почти все - Законом XII Таблиц) и относились к цивильным искам строгого права;

2) строгий формализм; процесс обставлялся ритуальными формами и жестами, и малейшее отступление от этого порядка приводило к проигрышу дела;

3) исковое требование (petitio) отклонялось, если расходилось с тем, что был должен ответчик (plus petitio);

4) органами легисакционного процесса на стадии in iure являлись в основном преторы (городские и перегринские), эдилы и некоторые другие магистраты. На стадии apud iudicem ими были судьи, арбитры, рекуператоры и постоянные судьи.

Судья (iudex unus или iudex privatus) являлся частным лицом, римским гражданином. Судьями могли назначаться лица, имена которых были занесены в списки судей.

Арбитры не зависели от судей и участвовали обычно в спорах по разделу имущества. Судили, принимая решение большинством голосов. Постепенно различия между арбитрами и судьями стерлись.

Рекуператоры - судьи, рассматривавшие споры между римскими гражданами и перегринами, а также между перегринами разных народностей, судили в совете, принимая решения большинством голосов.

Постоянный суд в Риме разрешал статутные споры, семейные, наследственные, по вещным правам. Этот суд избирался на трибутных комициях. В конце республики он был заменен на суд центумвиров (из 10 отделений). Стороны свободно выбирали, перед каким судом вести спор.

Стадия in iure имела несколько особенностей:

она велась только на форуме (это место называлось ius), под открытым небом. Процесс был публичным;

для ведения процесса было точно определено время (dies fasti) - заранее утвержденные 40 дней. В дни nefasti или в дни религиозных церемоний процесс был запрещен;

завершающим и торжественным актом являлся litis contestatio (утверждение спора перед свидетелями и направление спора судье для вынесения решения).

Формализм легисакционного процесса иллюстрируется известным примером, когда истец, назвав виноградные лозы (вместо деревьев, как этого требовали Законы XII Таблиц), проигрывал тяжбу.

Стадия apud iudicem проводилась судьей в публичных местах во все дни, кроме дней публичных торжеств. Стороны имели два дня для подготовки. Сторона, не явившаяся в суд, считалась проигравшей спор. Суд выносил решение в пользу присутствующей стороны. Приговор (решение) был окончательный и в принципе обжалованию не подлежал.

Формы (виды) legis actiones

По Закону иск вменялся пятью формами: сакраментальной; посредством требования назначить судью для разбирательства дела; посредством кондикиций; наложением руки; захвата (задержания) какой-либо вещи должника в залог.

Рассмотрим первую форму, которая применялась во всех случаях, если законом не предусматривался иной иск.

Legis actio sacramento - иск в сакраментальной форме (посредством присяги, посредством пари - так по-разному современные ученые называют эту форму).

Один из древнейших законных исков подробно описан в Институциях Гая. В соответствии с Законом XII Таблиц (II, I) залог был установлен по искам в 1000 ассов и более, в сумме 500 ассов, по искам на меньшую сумму и по спорам о свободе какого-нибудь человека - 50 ассов.

Если спор велся о движимой вещи, предмет спора должен был быть представлен магистрату; если это была недвижимая вещь, представлялся какой-либо символ вещи (ее часть) - одна овца, если спор шел о стаде, глыба земли, черепица и т.д.

Истец и ответчик должны были подтвердить свои требования перед магистратом с помощью ритуальных слов и жестов. Потом они взаимно призывались дать залог или гарантию о сакраментуме, который первоначально подразумевал клятву, а позднее сумму денег. Сторона, выигравшая спор во второй стадии процесса (apud iudicem), получала залог обратно. Проигравший утрачивал залог в пользу храмов, а позднее государства.

Спор заканчивался уже на первой стадии, если ответчик признавал иск.

Формулярный процесс

В практике перегринского (а затем и городского) претора стал складываться новый порядок судопроизводства - формулярный процесс.

Претор стал давать судье в конце стадии производства in iure письменную формулу (программа, директива), на основе которой судья должен был вынести решение. При этом претор не был связан буквой закона, а учитывал все конкретные обстоятельства дела с позиции доброй совести и справедливости.

Таким образом, он мог дать иск в тех случаях, когда такого иска не было по ius civile. К существенным особенностям формулярного процесса следует отнести: во-первых, его неформальность, так как стороны свободно выражали свои исковые требования, и, во-вторых, усиление роли магистрата, который стал активным создателем формулы и тем самым новых правовых норм преторского права.

Хорошо известен в истории римского права такой эпизод. Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа (25 ассов), предусмотренную Законом XII Таблиц. Такое глумление над законом дало преторам повод предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, позволявшее судье дать по своему усмотрению справедливую оценку "обиде".

Формулярный процесс был введен в третьей четверти II в. до н.э. Законом Эбуция, предоставлявшим сторонам право выбора формы процесса. Две формы процесса - легисакционный и формулярный - существовали параллельно до XVII в., когда легисакционный процесс был отменен.

Основные черты формулярного процесса

Формулярный процесс, как и легисакционный, имел две стадии: перед магистратом и перед судьей. Органы формулярного процесса были теми же, что и в легисакционном. Вызов в суд ответчика, как и в легисакционном, также осуществлялся истцом. Время и место обоих процессов были идентичны. Однако в конце cтадии in iure претор составлял формулу иска и в присутствии свидетелей передавал ее истцу, а тот ответчику.

Формула и ее части. Формула представляла собой письменную инструкцию, в которой магистрат назначал судью (номинация) и предписывал ему, как разрешить спор.

Интенция. Гай определяет интенцию как ту часть формулы, которая выражает притязания истца. Она обязательно присутствует в любой формуле, хотя другие части могут отсутствовать.

Примеры интенции из Гая: "...если окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций", "...все, что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию", "если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию о праву квиритов".

Кондемнация - часть формулы, на основании которой судья уполномачивается осудить или оправдать ответчика. Например: "...судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай". "Судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Негидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай". Кондемнация синтаксически связана с интенцией: "если окажется, осуди, если не окажется, оправдай". Присуждение в формулярном процессе могло быть только денежным.

Эксцепция (возражение) представляет собой ссылку ответчика на такое обстоятельство, которое делает неправильным удовлетворение иска, даже если интенция иска основательна.

Павел определял эксцепцию как условие, которое или освобождает ответчика от присуждения или только уменьшает присуждение. Ульпиан писал, что эксцепция названа так, будучи как бы некоторым исключением, которое обычно противопоставляется иску по какому-нибудь делу, для исключения того, что требуется в интенции или кондемнации.

Экстраординарный процесс

Легисакционный и сменивший его формулярный процессы рассматривались как обычные частные процессы (ordo iudiciorum privatorum). Им противопоставлялись судебные разбирательства с особой процедурой (cognitio extra ordinaria). Все разбирательство велось перед магистратом, процесс уже не делился на две стадии, решение становилось приказом государственного органа, а не частным мнением судьи.

Экстраординарный процесс (или когниционное производство) явился последним этапом в развитии римского гражданского процесса.

В провинциях уже в эпоху республики существовали различные формы экстраординарного процесса для решения дел между перегринами без отечества. Во второй половине II в. н.э. формулярный процесс практически исчезает в провинциях, полностью уступая место когниционному производству к началу III в.

Полное и повсеместное упразднение формулярного процесса происходит в первой половине IV в.

Основные черты экстраординарного процесса:

процесс перестал делиться на две стадии (in iure и apud iudicem) и велся государственным чиновником. Отпали формулы исков и судебные договоры. В праве Юстиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда стороны в первый раз вступали в устное состязание по делу;

судья объявлял решение, а копии вручались сторонам. Решение содержало диспозитив (распоряжение) и аргументацию.

решение выносилось не позднее трех лет. Присуждение по делу необязательно выражалось в определенной денежной сумме (как в формулярном процессе), а могло быть направлено на выдачу определенной вещи;

вызов в суд на определенный день вошел в круг административных обязанностей судьи, тогда как в ординарных процессах это была обязанность истца. Никто не вправе был уклоняться от явки в суд;

в случае неявки ответчика разбирательство могло быть заочным. При неявке истца дело оставалось без рассмотрения;

вместо прежней публичности, когда все действия проходили перед форумом, процесс стал проходить в закрытом помещении. Государственные служащие работали в специальных канцеляриях;

были установлены судебные расходы и пошлины, которые оплачивали стороны по предварительно утвержденной таксе. Процесс стал платным;

велся протокол. Все процессуальные действия совершались письменно. Процесс стал письменным;

допускалась апелляция (обжалование) решения, причем неоднократная. Против чиновников низшего разряда можно было подать жалобу высшим чиновникам и даже императору. Жалоба подавалась сразу после вынесения решения. При Юстиниане срок для обжалования был установлен в 10 дней;

доказательства применялись те же, что и прежде. Однако теория об оценке доказательств устанавливала иерархию доказательств.

В процессе применяются презумпции, связанные с распределением бремени доказывания; некоторые факты в нормативном порядке считаются несуществующими, пока заинтересованная сторона не докажет обратное. В оценке доказательств судьи опираются на нормативный материал, что ограничивает их произвол в сравнении с формулярным процессом.

Исполнение решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию магистрата. Для исполнения решения требовалось прохождение определенного срока (в четыре месяца), когда должник мог сам исполнить решение. В случае неисполнения истец мог требовать судебного исполнения; решение суда, по которому разрешалось исполнение, направлялось в государственные органы, они и приводили решение в исполнение.

Во-первых, судоустройство Древнеримского государства представляло собой постоянно трансформирующуюся во времени общность судебных, судебно-административных органов и должностных лиц, при этом процесс трансформации шел в сторону установления единой ие рархичной системы судов, что так и не было окончательно реализовано на практике.

Во-вторых, наличие в праве нескольких форм возможного судопроизводства свидетель ствует о достаточно высоком уровне развития юридической техники этого правового явления и о непрерывном развитии процессуальных средств, приводящих к закономерной смене од ной формы процесса другой в соответствии с требованиями развивающегося государства.

В-третьих, характеристика отдельных процессуальных особенностей различных процес суальных форм позволяет проследить изменения во взаимоотношениях конкретной личности с государством, что дает возможность оценить уровень развития самого Древнеримского госу дарства в различные периоды времени.

Суд и процесс в Римском частном праве были выбраны нами в качестве темы для реферата в силу того, что эти правовые институты носят основополагающий характер и как следствие имеют значение для всех отраслей римского права. Это позволяет в рамках одной работы рассмотреть целый ряд проблем, касающихся развития римского права и уровня юридичес кой техники рассматриваемого периода времени.

Цель нашей работы - дать общую характеристику основных понятий и элементов систе мы судопроизводства в Римском частном праве. Достижение цели нами рассматривается как выполнение поставленных перед нами в данной работе задач, а именно: отразить систему римских судов, дать характеристику процессуальным формам, предусмотренным Римским частным правом, и описать основные стадии производства в различных формах процесса.

В качестве литературных источников нами, в основном, были использованы учебники и учебные пособия по Римскому праву для юридических ВУЗов и факультетов, так как они со держат наиболее четкие формулировки основных терминов и понятий, отличаются высокой степенью информативности и отражают изменения в развитии науки Римского частного пра ва. Указанные особенности делают эти источники наиболее приемлемыми для работы над проблемой в ее общих чертах. Кроме учебной литературы нами были использованы сборники памятников Римского частного права и некоторые публикации в периодической печати.

Что касается конструктивных особенностей содержания нашей работы, то мы выбрали такую форму изложения материала, которая предполагает рассмотрение основных понятий и явлений в их сущностном единстве (то есть мы рассматриваем весь объем понятия в рамках

Одной структурной единицы текста), а не в непосредственной привязке к их трансформации во времени, как предлагают некоторые авторы (например, Косарев И. А. предлагает рассматри вать отдельно право раннеримское, классическое и постклассическое).

Во всех формах гражданского процесса в Римском частном праве с древнейших времен пре обладает состязательная форма процесса, которая предполагает достаточно высокую степень активности участвующих сторон и в то же время требует установления ограничительных ра мок этой активности. Именно эта особенность процессуального разбирательства и привела к естественной эволюции сложных и жестких процессуальных форм в формы более гибкие и более простые. Ниже мы рассмотрим каждую форму судебного разбирательства в отдельности в порядке их появления и отмены.

Первоначально в Римском праве действовал принцип nemo alieno nomine lege agere potest, согласно которому никто не мог искать по закону от чужого имени. Такая ситуация имела мес то при легисакционном процессе, хотя в период параллельного действия его с формуляр ным появилась возможность представительства в суде ряда лиц, имевших обоснованные осно вания отсутствия в момент слушания дела перед магистратом. Так появились формы пред ставительства pro populo (за народ), pro libertate (за свободу), pro tutela (по опеке), а с при нятием закона Гостилия и форма pro captrio (представительство за находящихся в плену или отсутствующих по государственным делам). С окончательным утверждением формулярного процесса получила свое развитие и идея полного представительства.

РОЛЬ ИСТЦА заключалась в том, что он выступал инициатором производства по делу путем досудебного ознакомления ответчика с иском, содержавшим требования истца. Сбор дока зательств и подготовка материалов дела также проводилась на досудебном этапе. После это го истец обращался с иском к претору с просьбой выдать необходимую истцу формулу для дальнейшего рассмотрения дела судьей (в легисакционном процессе претор выступал только как арбитр спора и формула не составлялась). Претор мог, в свою очередь, провести предва рительное расследование по делу и имел право отказать в защите иска или же не включить в формулу ряд фактов, в нем содержащихся. В этом случае истец мог настаивать на наиболее полном представлении всех угодных ему обстоятельств дела.

РОЛЬ ОТВЕТЧИКА заключалась в том, что он должен был явиться к претору (под угрозой применения санкций за неисполнение) и должен был защищать себя «надлежащим обра зом», т. е. быть активным участником процесса: заключать договоры и стипуляции, выстав лять exeptio и т. д. Если же ответчик не исполнял этих обязанностей, то он считался indefensus (незащищенным), что влекло решение дела не в его пользу. Так, при вещных исках претор намеренно производит перемену положения сторон во владении не в пользу ответчика, а при личных исках indefensio приводило к немедленному введению истца во владение всем иму ществом ответчика. * Несмотря на активность сторон в ходе процесса, составление формулы находилось в исключительном ведении претора. Составленную формулу претор вручал истцу, а тот знакомил с ней ответчика, при этом процесс преходил в стадию litis cotestatio и произ водство in iure прекращалось, а иск погашался (в легисакционном процессе первая стадия разбирательства заканчивалась подтверждением материалов дела приглашенными свидете лями сторон).

LITIS CONTESTATIO. Представляет собой установление предмета тяжбы. Именно с момен том литисконтестации связан вопрос о погашении иска и как следствие о возможности вто ричного рассмотрения иска, так как в Римском праве действовал принцип: дважды по одному делу недопустим иск. Несмотря на это истец мог обратиться к претору вторично, так как при вещных исках и при личных исках in fuctum процессуальное погашение иска не наступало (в отличие от легисакционной формы процесса), но претор при этом имел возможность пре дотвратить повторное рассмотрение дела в суде путем указания на констатацию иска или же посредством применения других процессуальных средств. «Действие контестации спора мож но описать так, что в последний момент процесса in iure фиксируется вся совокупность обя занностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент». *

С момента литисконтестации наступает и другое последствие: вся ответственность за при чинение вреда предмету спора (даже в случае действия непреодолимой силы) ложится на от ветчика. Требования контестации носили наследственный характер, что объяснялось новиру ющим ее действием, то есть переходом материальных прав сторон в их процессуальные права, имевшие несколько иной характер защиты. Такого рода новацию называли necessaria (необ ходимой). После контестации иска ответчик становился пассивным участником процесса, и даже в случае исполнения требования истца до вынесения окончательного решения по делу дол жен был быть присужден (впоследствии такая практика изжила себя, а в указанном слу чае ответчик признавался свободным от обязательства).

ОТКАЗ В ИСКЕ мог быть дан претором в случае, когда последний сочтет предъявленный иск юридически необоснован или истец и ответчик договаривались между собой.

НЕЯВКА СТОРОН в формулярном процессе престала носить определяющий характер по отношению к исходу дела, что имело место при легисакционном процессе. Стало возможным заочное разбирательство, а так же появилась альтернативная процессуальная форма - реституция.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ РЕШЕНИЯ представляло собой обязанность ответчика доказать свою способность выполнить требование истца в случае принуждения и содержало следующие положения: он должен был исполнить решение, должен был надлежащим образом защищаться и дать обязательство не поступать (и не поступал) злоумышленно (de re iudicata, de re defendenda и de dolo malo). В случае отсутствия обеспечения ответчик считался indefen sus.

ПРОИЗВОДСТВО IN IUDICIО представляет собой вторую стадию судебного разбиратель ства в указанных формах процесса и состоит в рассмотрении дела частным судьей.

РОЛЬ СУДЬИ. Для рассмотрения дела во второй стадии стороны определяли частного су дью, утверждаемого претором (преимущественно в легисакционном процессе) или же судья назначался претором из установленного списка. На этой стадии производства судья нес пол ную единоличную юридическую ответственность за свои действия и свое решение, но в то же время он имел право обратиться за советом или консультацией к тому, к кому он считал нуж ным (к юристам, друзьям и т. д.). Помимо этого судья оставался зависимым от власти прето ра, который мог вмешиваться в ход процесса и даже мог запретить судье выносить решение по делу, что влекло срыв процесса. Однако если решение судьей выносилось, то оно было окон чательным и обжалованию не подлежало. При вынесении решения судья должен был исхо дить только из формулы, составленной претором, поэтому в случае некорректности первой вынесенное решение могло существенно урезать законные интересы истца. К такого рода некорректностям можно отнести, например, формулы с превышением требования, о которых шла речь выше.

ДОКАЗЫВАНИЕ проходило в процессе рассмотрения дела судьей. Бремя доказывания возла галось на обе стороны следующим образом: истец должен был доказать те факты, на которых он обосновывал свои требования, а ответчик - те, которые лежали в основе его возражения. Actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor - доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, становится в положение истца. В качестве доказательств рассматривались свиде тельские показания, показания сведущих лиц, осмотр на месте, документальные данные, при сяга. При этом не существовало обязанности свидетелей являться в суд для дачи показаний (исключение - свидетели формальных юридических сделок), а вместо отсутствующих добро вольно представленных свидетелей могли учитываться их письменные показания. Под сведу щими лицами понимали людей, по роду деятельности разбирающихся в тех или иных вопро сах. Присяга как отдельный вид доказательства не применялась, но для установления неко торых обстоятельств судья обязывал одну из сторон принести ее (кроме этого, все свидетельские показания давались под присягой). В процессе доказывания исполь зовались также письменные доказательства, получившие в то время достаточно широкое рас пространение, но все еще не считаемые вескими доказательствами. В общих чертах процесс доказывания имел все основные особенности открытого состязательного процесса.

ПРЕСКРИПЦИИ как форма защиты интересов истца в случае некорректного составления формулы, были рассмотрены нами ранее, поэтому в этой главе мы на них подробно останав ливаться не будем.

СУДЕБНОЕ РЕШЕНИЕ (IUDICATUM). Судья при вынесении решения по делу пользовался формулой, предполагавшей исключительно денежный характер принуждения, и при этом он мог быть ограничен в размере присуждаемой суммы в некоторых случаях. В остальных же он мог поступать по своему усмотрению (натуральная форма присуждения стала возможной значительно позже). Вынесение судьей решения по делу было равнозначным установлению предмета тяжбы на первой стадии процесса: с этого момента процесс считался погашенным, и повторное рассмотрение дела не допускалось ни при каких обстоятельствах (введение так называемой exeptio rei iudicatae). При этом получило окончательное оформление учение о положительном эффекте судебного решения: решение признавалось как истинное и имеющее для участников обязательную силу. Судебное решение могло быть двух видов: освободитель ным и осудительным, а его законная сила обеспечивалась двумя средствами: истцу выдавался бесспорный иск о выполнении решения, содержание которого определено судебным решени ем, и каждая из сторон получала exeptio rei iudicatae на случай попытки повторного рассмо трения дела. Для применения этой экцепции требовалось соблюдение ряда условий относи тельно предмета, правового основания и лиц, предъявляющих требование.

ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЯ (или исполнительное производство). Само по себе вынесение решения по делу, несмотря на его обязательность для сторон, еще не означало его выполне ния. Ответчик мог отрицать законность вынесенного решения и просить у претора рести туции (в классическую эпоху) или же подать апелляцию (в эпоху империи). Если же ответ чик не прибегал к защите своих интересов, истец имел право насильственного взыскания дол га. Взыскание могло носить личностный характер («пусть присужденный судебным решени ем служит как раб, пока не расплатится»*), а могло быть обращено на имущество осужденного в форме bonorum venditio. «В последнем случае кредиторы вводились во владение имущес твом должника... Спустя некоторое время они выбирали из своей среды magister bonorum, который продавал имущество должника с аукциона. Покупатель (emptor bonorum) становится собственником купленного имущества, и вместе с тем обязан уплатить долги должника (в пределах покупной цены имущества) ».

Право требовать охраны своих прав и интересов в личной и имущественной сферах выражалось в том, что с самого начала своего создания римское право не разделяло материальное содержание правовой нормы и способы ее правовой защиты.

Более того, право на ту или иную вещь , на реализацию того или иного действия изначально подразумевало, что законом сформулированы совершенно конкретные юридические гарантии и требования по поводу защиты этой вещи или этих действий.

Должное правовое поведение индивида — поведение в пределах своих прав. Выход за эти пределы создавал либо безразличную для права ситуацию (когда не совершалось посягательства на интересы третьих лиц), либо ситуацию, сопряженную с посягательством на общественные или частные интересы. Общественный интерес гарантировался уголовно-правовой защитой, нарушение прав частных лиц требовало от них самостоятельных частных действий. Эти действия могли быть как правовыми, так и неправовыми.

Таким образом, исторически сформировались общие презумпции процессуального права. Судебное участие сторон и судоговорение исходило из подчинения авторитету судьи :

“Добросовестность и честность судьи не подвергаются сомнению, но его знание права и фактов может оспариваться”. Вынося решение, судья не обязан был давать им объяснения, тем более доказывать, почему он принял именно это решение. В противном случае судья терял бы свою процессуальную самостоятельность и превращался бы в двойника-истца и двойника-ответчика в одном лице. Судоговорение должно подчиняться требованию реальности и экономности, спор должен находиться в сфере права (а не вопросов, например, о материальных свойствах вещи , проблем науки, культуры, техники и т. п.). Признавалось, что доказательства и обоснования должны быть направлены на обстоятельства дела с точки зрения права: “В вещах явных ошибается тот, кто прибегает к авторитету закона , ибо очевидные истины не подлежат доказыванию ”. Не следовало доказывать, что ночь — темное время суток, что долг следует возвращать и т. п. В отношении двойственности правовых предписаний следовало руководствоваться общепринятыми правилами: “Основания для исключений должны быть доказаны”.

Задача суда состоит в том, чтобы не только установить обстоятельства дела, но и принять справедливое решение с точки зрения права, которое в римской юриспруденции было наукой о добром и справедливом. “По делам, где намерения добрые, хотя бы вещи и потерпели, да будет постановление возможно более гибким”. Все сомнения толковались в пользу того, на кого предполагалось возлагать ответственность по делу.

Судья — не властитель, не наставник, не символ римского народа, не религиозный авторитет. В его задачи не входит восстанавливать вообще справедливость, вообще выяснять облик истца или ответчика, ход их жизни и т. п. Решение должно приниматься только в соответствии с заявлениями сторон.

По тем или иным причинам истец мог заявить требование не в полном объеме, по которым следовало бы сделать это по обстоятельствам дела, но исследование всех обстоятельств не презюмировалось.

Существовали определенные требования к судьям, которые были критериями для отношения ко всем его процессуальным действиям. Судья должен всегда иметь в виду справедливость и ничего не постановлять по собственному усмотрению или желанию, а только по законам и по праву. Сомнения в этих качествах, которые ставили бы под сомнение и процессуальные действия, должны быть доказаны и выражались только в праве отвода судьи, но не оспаривании одних его действий при согласии с другими. Судебное решение выносилось в итоге судоговорения. Это было важнейшей презумпцией, гарантирующей уважительное отношение к процессуальной процедуре, к правовому обоснованию решения; отсутствие уважения сторон к постановлению судьи разрушило бы ход правосудия , хотя это не исключало в дальнейшем оспаривания истинности решения с помощью дополнительных доказательств в порядке пересмотра решения.

Иски. Понятие и классификация исков частного права

На особом положении были иски, вытекавшие из наследственного права . По общему правилу требование о восстановлении в наследственных правах, особенно если не было дано силы завещательному законному распоряжению, не имело погасительной давности и сохраняло правовые основания на протяжении жизни всех наследственных поколений, которые имели право наследования или непосредственно, или по праву представления.

Общая характеристика легисакционного процесса

Исторически первой развитой формой процесса по частным искам в римском судопроизводстве был легисакционный процесс. Свое происхождение он вел от исков строгого права , т. е. основанных исключительно на предписаниях закона (и прежде всего Законов XII Таблиц) — legis actiones. Соблюдение требований легисакционного процесса предполагало, что претензии заявителя-истца строго законны и формальны, что иск не заключает элементов аналогии и что речь будет идти только о предусмотренных законом последствиях, хотя бы они не представляли для истца преимущественного интереса.

Легисакционный процесс предполагал соблюдение некоторых общих судопроизводственных черт.

Во-первых, для судебного действия, безусловно, требовалось личное присутствие истца и ответчика, любое препятствие к таковому не только прекращало ход разбирательства, но вообще исключало продолжение разбора дела.

Во-вторых, обеспечение присутствия необходимых для разбирательства лиц, в первую очередь ответчика, было делом истца, судебная инстанция играла исключительно пассивную роль. Истцу разрешалось принудительно приглашать ответчика в суд , вплоть до насильственного обеспечения явки (запрещалось только насильственно “тащить в суд” гражданина , участвующего в религиозной церемонии, магистрата, жениха из свадебной процессии и т. п.).

В-третьих, участие ответчика в разбирательстве должно было обеспечиваться поручительством третьих лиц, которые словесно или под материальный залог гарантировали явку ответчика.

В древнейшие времена ответственность по долгам распространялась на личность должника. Но с принятием в 326 г. до н. э. Закона Петелия о запрещении долгового рабства должник стал отвечать только в пределах своего имущества.

В зависимости от способов действий заинтересованных лиц и содержания требований, а также возможных последствий исполнения судебного решения сложилось пять форм легисакционного процесса (рис. 30).

1. Процесс-пари. Это была наиболее общая форма процессуальных действий по любым узаконенным спорам. Стороны в строго формальных выражениях и торжественно высказывали свои претензии друг к другу и назначали залог , который должен был гарантировать от сутяжничества. Формально суд решал вопрос о принадлежности залога, который символизировал предмет претензии: выигравший дело получал свой залог обратно.

В виде процесса-пари могли рассматриваться как личные (из обязательственного права), так и вещные иски. Во втором случае требовалось представление самой вещи либо ее символа (например, при споре об участке земли — кусок дерна). Истец, держа в руках особый жезл — vindicta, — утверждал свое право на вещь, ответчик, со своей стороны, говорил то же. При споре об обязательстве символическую роль играл предмет представленного залога. Вопрос и возражение были строго формальными: “По какому праву?” — “По моему!” Затем следовали определение залога, передача вещи на хранение до решения суда, соглашение о свидетелях и т. п. Этим оканчивалась первая, судебно-властная, стадия процесса. Затем стороны избирали непосредственно судью из третьих лиц (все вышеописанное шло перед лицом магистрата, как правило, претора), который и разбирал спор, основываясь на свободной оценке доказательств , неформальном судоговорении и т. д.

2. Процесс “наложением руки”. Эта форма применялась только по некоторым конкретно предписанным законами искам из обязательств. Проведение процесса и возбуждение дела в виде “наложения руки” было обусловлено предварительным оформлением обязательства посредством сделки nexum, следствием чего было признание возможности наступления личной ответственности за долг (или, иначе, сделки самозаклада). Истец-кредитор должен был лично задержать ответчика, сопроводив действие произнесением предписанных правом слов:

“Чтобы ты уплатил мне долг... или я накладываю руку”. Далее, как предписывалось Законами XII Таблиц, должнику-ответчику давалась отсрочка в 30 дней, затем 60 дней зависимого состояния под властью кредитора.

Особенностью этого вида процесса было то, что сам ответчик не мог оспаривать долг — это должен был сделать за него другой, третье лицо — vindex (отстранив руку истца, vindex как бы принимал ответственность на себя, причем при выяснении неосновательности его вмешательства он присуждался к выплате долга в двойном размере). Как правило, это был родственник или патрон ответчика, а сам вид процесса был тесным образом связан с круговой общинно-родовой собственностью .

3. Процесс посредством жертвы. Этот вид легисакционного процесса первоначально был связан только с обязательствами по купле-продаже животных для жертвоприношений, а затем в общей форме перешел на все претензии по этому договору . В случае неплатежа за переданную вещь истец, произнося определенные торжественные слова, самоуправно забирал вещь обратно (либо иную вещь, принадлежавшую должнику в качестве залога): сделать это предписывалось только в праздничный день.

Последующее судоговорение проходило порядком, сходным с процессом пари.

Смысл формулярного процесса заключался в том, что исковое требование предъявлял не истец, а претор. Истец и ответчик свободно излагали дело перед магистратом, исходя из своего действительного интереса и реальных обстоятельств, а не из того, что предполагалось в аналогичном случае требованиями древнего права . Претор уяснял юридическую сущность спора (т. е. играл одновременно роль и юрисконсульта, и своего рода представителя стороны) и излагал эту сущность в специальной записке, адресованной судье , — formula. Предписания формулы не были никак связаны с требованиями закона по поводу дела и только подразумевались в ней, а по сути она представляла воплощение преторского правотворчества , на которое они были уполномочены объемом своей власти . Формулы были типовыми, например: “Если человек Стих по праву квиритов есть... Авла Агерия, то приговори Нумерия Негидия... если нет, оправдай” (в формулах, использовавшихся в римской правовой литературе, применялись типовые имена, производные от agere и negare).

Составление формулы — юридического предписания для судьи — было целью первой стадии процесса при формулярном производстве дела по частным искам и основанием судоговорения на второй стадии.

Формула начиналась с имени судьи, которому предстояло рассматривать дело в дальнейшем. В этом проявлялись властные функции претора, поскольку этим установлением пресекалась возможность свободного выбора судьи. Затем в содержании формулы предполагались некоторые определенные по характеру части:

1. intentio — изложение исковой претензии в возможно более упрощенном виде, но с обязательным наименованием истца и ответчика, поручителей (если такие были); эта часть формулы должна была также заключать и формулирование собственно объекта спора и характера оспариваемого правомочия;
2. condemnatio — поручение; судье, ведшему дело, предписывались варианты его процессуальных решений в общем виде;
3. demonstratio — краткое перечисление фактов и обстоятельств дела, если предметом спора были претензии по поводу действий, происшедших в разных по сути правомочиях, и т. п.; эта часть формулы была факультативной и предпосылалась intentio;
4. еще одной, также факультативной, частью формулы была adjudicatio — поручение, которое заключало либо первую, либо вторую часть и содержало предписание передать определенную вещь , уплатить за полученную вещь; это было особенно важно, если спор касался третьих заинтересованных лиц (например, при купле-продаже краденой вещи, при спорах о наследстве и т. п.).

Обязательной частью формулы была только intentio.

По своему построению и внутреннему содержанию различные части формулы могли быть разных типов в зависимости от претензий истца и от направленности преторского предписания. По содержанию intentio могли быть вещными и личными (в первом случае спор шел о вещных правах , во втором — об обязательственных). В этой связи ссылались на соответствующие нормы права , содержавшие толкование, ссылки на интересы лиц, справедливость, порядочность и т. п.; определенными и неопределенными (идет ли речь о конкретной вещи или сделке в известном объеме претензий либо когда общая сумма претензий истца еще должна была быть выяснена в ходе разбирательства). По типам эти варианты следовали классификации исков и были неразрывны с регулированием форм этих процессуальных средств.

Определенное поручение заключалось в точном следовании судьи указанию претора о размере выплаты либо, напротив, претензии, в которой следовало отказать по обстоятельствам дела. Неопределенным поручение считалось тогда, когда по общему указанию претора судье еще предстояло установить точный размер предмета обязательственного спора либо оценить имущество, но сам факт наличия этой суммы в споре полагался установленным. Наконец, поручение могло быть примерным (cum taxania), когда претор устанавливал судье высший или низший предел рассмотрения всех обстоятельств спора.

Формула могла содержать и специальные добавочные элементы. Самым важным из них была исключающая оговорка (exceptio). Посредством признанной правомерным процессуальным средством (уже не истца, а ответчика) эксцепции ответчик, признавая требование истца в принципе обоснованным, выражал несогласие с иском либо по мотивам его завышенного требования, либо по мотивам его “нecпpaвeдливости”. В эксцепции ответчик, как правило, указывал на дополнительные условия, которыми сделка была обставлена при ее заключении, ссылался на заблуждение или обман, которые вынудили его на ее заключение (хотя в принципе оспорить сделку по формальным основаниям не мог), оговаривал наличие отсрочки при выплате по обязательству и т. п.

Эксцепция была важной частью intentio или demonstratio; в силу принадлежности этим разделам формулы ее содержание не могло быть игнорируемо при судоговорении. Другим добавочным элементом была praescriptio — предписание, как бы отрицательное условие, ограничивающее предмет спора при выяснении некоторых предварительных обстоятельств; если эти обстоятельства выяснялись в пользу ответчика, судоговорение прекращалось вообще, если в пользу истца, то действовали те части формулы, которые исковому требованию придавали строго ограниченное значение. Наконец, формула могла содержать оговорку о произвольном решении спора.

Общий ход формулярного процесса

Насильственный привод ответчика был заменен штрафом неявившимся. Процесс на всех его стадиях истец и ответчик вели лично. По признании иска истец получал дополнительный признаваемый иск об исполнении постановленного решения.

Если сумма была неопределенной, то назначался еще особый судья для выяснения количественной стороны претензии либо установления денежной суммы, лежащей в основе иска. Если этих особых условий не было, то следовала формулировка заявления в стадии in jure; могли быть предложены встречные вопросы ответчика и т. п. После присяги сторон эта стадия завершалась.

Из этого общего значения формулы и смысла первой стадии вытекали и общие требования к судопроизводству по частным искам, характерные для всего последующего судебного процесса:

• во-первых, отрицалась возможность повторного иска по тому же делу с теми же или сходными требованиями;
• во-вторых, составляя формулу, стороны как бы оформляли новое правоотношение между собой, которым как бы обязывались друг перед другом и за отступления от которого терпели и процессуальные ограничения, и иные неблагоприятные последствия;
• в-третьих, записанное при составлении формулы считалось неизменным во всем последующем ходе процесса, ни истец, ни ответчик не могли приводить иных доводов, иначе представлять фактические или юридические обстоятельства дела.

Вторая стадия процесса — in judicio — проводилась профессиональными судьями (как правило, коллегии судей). Рассмотрение дела должно было произойти не позднее 18 месяцев после составления формулы. Стороны выступали перед судьей второй стадии процесса в равноправном положении, пользовались равной свободой в изложении обстоятельств дела, равным правом отрицать и доказывать.

Исполнение судебного решения было специальной дополнительной стадией в общем ходе судопроизводства. Для исполнения судебного постановления сторонам давалось 30 дней.

Принудительное исполнение судебного решения происходило в виде специально регламентированных процедур — executio.

Исполнение могло быть направлено против личности должника (например, отпущение раба на свободу, выдача вора головой потерпевшему и т. п.) или против его имущества. В последнем случае executio принимала специальный характер, когда исполнение касалось какой-то определенной вещи (безразлично, была ли эта вещь предметом спора, залога или объектом взыскания), или универсальный характер, когда исполнение направлялось на все имущество должника в полном объеме. В последней ситуации универсальное исполнение могло принимать особый характер ко всему имуществу и имущественным правам должника.

Претор в частном судопроизводстве

Переход к формулярному процессу при рассмотрении исков частного права объективно выдвинул претора на первый план судопроизводства и связанного с ним правотворчества . При легисакционном процессе, при строго подзаконном понимании существа исковых требований и возможных требуемых взысканий, претор, по сути, не мог изменить или остановить процесс, и от него зависело только санкционировать своей властью судоговорение. В этом отношении первоначально роль претора была отчасти пассивной: он мог корректировать процедуру судоговорения только с помощью точных указаний закона , и где закон молчал, там был бессилен и претор.

При формулярном процессе претор занял уже центральное место. Он мог вообще отказаться составить формулу по тем или иным общеправовым обстоятельствам, мог сделать цивильное право практически ничтожным, мог, напротив, дать иск по основаниям, прямо не предусмотренным законом или правовой традицией, прибегая к соображениям справедливости, целесообразности, необходимости соблюдать интересы народа и государства и т. п. (“Претор помогает людям, которые ошиблись или были обмануты”). Претор мог, наконец, прибегнуть к специфическим средствам чисто преторской защиты прав , опираясь не столько на судебно-правовую, сколько на административную сторону своей власти.

Оценка обстоятельств дела с точки зрения справедливости была отказом от строгого формального права, оторвавшегося от жизненных реалий. Одним из путей преодоления такого формализма стала практика отказа или отложения иска по причинам чисто процессуального свойства — denegatio. По отпадении препятствующих обстоятельств (достижение истцом требуемой возрастной или семейной самостоятельности, возбуждение дела надлежащим субъектом) иск мог быть повторен или возбужден заново, тогда как ранее легисакционный процесс изначально погашал и материальное требование по обстоятельствам исключительно процессуальным.

В основу судебного требования претор мог положить фактическое положение дел, а не их переосмысление с точки зрения права (formula in factum conceptae); будучи изложенным в формуле, это фактическое положение дел становилось для судьи правовыми границами рассмотрения спора. Наконец, формула могла быть составлена с фиктивным элементом, который вводился в изложение существа дела и правовую оценку спора. Это было наиболее важное изобретение преторской юстиции, которое позволяло предельно широко толковать нормы закона, не отказываясь от них формально, и тем самым придавать совершенно новым по содержанию правоотношениям и спорам вполне законную форму.

Сложился также новый круг специфически преторских способов защиты прав по поводу частных жалоб , предварявших или сопровождавших предполагаемое исковое заявление.

Претор мог лично рассмотреть фактические обстоятельства спора, который послужил поводом к обращению. Если дело касалось нарушения вещных прав , он мог, опираясь на полномочия imperium, сделать специальное и конкретно адресованное распоряжение (interdiсtum) о запрещении тех или иных действий до рассмотрения дела в законном процессуальном порядке либо вообще запрещении действий без специального рассмотрения.

Интердикты были нескольких видов:

а) с приказанием восстановить владение обратившегося за приказом лица в отношении той или иной вещи , вышедшей неправомерно из его обладания;
б) с приказанием предъявить вещь, которая служила предметом спора либо само существование которой должно было обусловить продолжение или прекращение судебного разбирательства ;
в) с приказанием запретить насилие в отношении личности либо прав обратившегося за преторской защитой лица;
г) специальный владельческий интердикт, которым закреплялось специальное вещное право — “право обладания” — в качестве временного заменителя полноценного права собственности в отношении вещей, переход которых требовал определенных дополнительных формальностей или обстоятельств по цивильному праву.

Другим средством преторской защиты было фиктивное оформление торжественных обещаний — stipulationes — от участвующих в деле сторон, которые как бы независимо от юридического содержания спора создавали основу для взаимных связывающих действий или обязательств , как правило, чисто личного характера. Из этого преторского действия сформировалась возможность в будущем для судебного рассмотрения исков и требований нематериального характера — о моральном вреде и т. п.

Специфически преторским средством внесудебного поддержания правового состояния был ввод во владение имуществом от имени власти магистрата, который как бы заменял соответствующие неопределенные иски (как правило, по поводу наследства, присужденного имущества и т. п.). В особо исключительных случаях, когда невозможно было дать защиту в рамках права (сделка была оформлена в соответствии со всеми требованиями закона и т. п.), но содержание требования было признано справедливым, претор прибегал к реституции (restitutio in integrum) — полному восстановлению положения, которое было у сторон до заключения сделки (например, в отношении сделок, заключенных несовершеннолетними).

Презумпции и фикции преторского права

Составляя формулу, преторы стали широко использовать принципиально новые способы толкования права — презумпции и фикции.

Презумпции представляли правовые предположения, характеризующие на основании предварительно выясненных фактов другие, не строго доказанные, а только предполагаемые. Презумпция играла рационализирующую роль в процессе, поскольку освобождала от необходимости предварительно доказывать все, даже мельчайшие, взаимосвязи фактов и правоотношений . Вместе с тем презумпция не была неоспоримой: в большинстве случаев допускалось, что в ходе процесса презумпции могут быть доказательно опровергнуты, но это опровержение представляет специальную задачу для заинтересованной стороны. Так, например, презюмировалось, что все имущество жены приобретено ею за счет супруга; эта презумпция вытекала из общих принципов римского брачно-семейного права . Но заинтересованная сторона имела право доказать обратное — в отношении конкретных имуществ и конкретных прав.

Фикции представляли постулирование несуществующего как бы существующим при помощи приемов толкования права по аналогии. В отличие от презумпций, фикции всегда были неопровержимы. Тем самым они создавали в преторской юстиции новые правовые последствия. Фикции не были идеальным орудием правотворчества , они являлись вынужденным приемом в силу невозможности отказаться от формализма старых законов и вообще от привязанности процессуальных средств к формальным и застывшим нормам архаичного права . Создание фикций было подчинено принципу справедливости в праве, поэтому с их помощью — при соблюдении прочих законных условий — оформлялось неформальное наследование, неформальное закрепление вещных прав .

Фикции использовались в нескольких наиболее типичных случаях:

• во-первых, для защиты признанных справедливыми требований со стороны сословно или граждански неполноправных лиц (например, иностранцев), которые путем фиктивного допущения приравнивались к полноправным римским гражданам и тем самым могли полноценно заявить о своих имущественных претензиях;
• во-вторых, для защиты требований, вытекавших из совершенно новых ситуаций, не предусмотренных прежними формальными легисакционными процедурами. В этом случае торжественные формулы, которыми давалось право на иск, видоизменялись применительно к новым обстоятельствам;
• в-третьих, для защиты требований, вообще признаваемых только на основании преторского права и не находивших себе ранее исков в рамках традиционных правовых норм.

Экстраординарное судопроизводство характеризовалось принципиально новыми процессуальными чертами:

• во-первых, для него был в наибольшей мере характерен принцип состязательности: суд сам не собирал фактические данные по делу, а выступал в роли принудительного посредника;
• во-вторых, судопроизводство становилось все более и более закрытым, с ограниченной публичностью судоговорения — вплоть до того, что рассмотрение дел стало проходить в административных закрытых помещениях;
• в-третьих, превалировать стало письменное ведение и закрепление основных судебных процедур; составление судейских протоколов стало представлять новый своеобразный элемент судопроизводственных действий, важный для соблюдения интересов сторон.

Экстраординарное производство стало предусматривать обязательные судебные пошлины — на покрытие канцелярских расходов , на досудебную подготовку дела и т. п., а в итоге вообще за участие государственного суда в разборе частного дела.

Разновидностью экстраординарного судопроизводства было рассмотрение частных исков полностью письменным (либеллярным) порядком. Исковое прошение подавалось письменно, судья проверял формальное соответствие жалобы требованиям закона и с посыльным пересылал копию заявления ответчику. Возражения ответчика представлялись в суд также в письменном виде. Допускался еще один обмен письменными возражениями между истцом и ответчиком. Разбор дела сводился, по сути, только к проверке достоверности ранее изложенного в письменном виде. При определенных обстоятельствах такое рассмотрение дела вообще могло происходить и без участия истца и ответчика непосредственно (либо с участием их поверенных). Приговор и судебное исполнение были аналогичны экстраординарному общему процессу. Правда, такое чисто либеллярное рассмотрение дел допускалось только в малозначительных исках, как правило, требующих только однозначного решения о судебном исполнении или отказе в нем, а не выяснения юридической сущности спора, сложных обстоятельств дела и т. д.

Экстраординарный и либеллярный виды процесса классической эпохи стали главными формами, повлиявшими на характер судопроизводства и в последующие эпохи.