23. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРИЗНАКОВ ВНЕШНОСТИ ЧЕЛОВЕКА. ПРАВИЛА ОПИСАНИЯ ВНЕШНОСТИ ЧЕЛОВЕКА ПО МЕТОДУ СЛОВЕСНОГО ПОРТРЕТА. КЛАССИФИКАЦИЯ ПРИЗНАКОВ ВНЕШНОСТИ ЧЕЛОВЕКА Признаки внешности человека подразделяются на две основные группы:1) анатомические (статические),

38. ОПЕРАТИВНО-СПРАВОЧНЫЙ УЧЕТ Оперативно-справочный учет содержит информацию о:1) лицах, имеющих приводы, обвиняемы;2) лицах, осужденных за противоправные деяния;3) лицах, находящихся в розыске;4) лицах, совершивших преступления, но освобожденных от уголовной

47. ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ФОРМА ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ Оперативно-разыскная деятельность – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Федеральным законом об

1. ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРД – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения ОРМ в целях защиты жизни,

33. ОРГАНИЗАЦИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Мероприятия, проводимые в процессе ОРД, нуждаются в организации. От того, насколько тщательно спланировано их проведение, зачастую зависит окончательный результат.Основой организации данных мероприятий является план

36. ИНФОРМАЦИОННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ходе проведения ОРМ могут использоваться информационные системы. При этом органы, осуществляющие ОРД, для решения возложенных на них законом задач могут создавать и использовать информационные

8. Процессуальные сроки. Процессуальные документы: понятие, виды, классификация Процессуальные сроки – время, установленное для совершения определенных процессуальных действий. Сроки исчисляются часами, месяцами и сутками. Сроки-периоды дают субъектам процесса

65. Оперативно-розыскная деятельность Оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями милиции, учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы, следственных изоляторов, Федеральной службы безопасности, Федеральной службы

1 ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ОРД) Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то ФЗ «Об оперативно-розыскной

Дело № 22-1494/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ

Ивановский областной суд в составе:

председательствующего судьи ФИО6,

при секретаре ФИО1,

с участием:

заявителя С.,

представителей заявителя - ФИО2,

заинтересованного лица - А.В.,

прокурора ФИО4,

рассмотрел в открытом судебном заседании 27 августа, ДД.ММ.ГГГГ апелляционную жалобу заявителя С. на постановление Тейковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении поданной в порядке ст. жалобы о признании незаконными действий при проведении «ДАТА» оперативно-розыскного мероприятия.

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих лиц, суд

У С Т А Н О В И Л:

В Тейковский районный суд в порядке ст. поступила жалоба С., в которой заявитель просил признать незаконными действия А.В. по проведению «ДАТА» оперативно–розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище, принадлежащем заявителю.

Постановлением Тейковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении жалобы отказано.

В апелляционной жалобе заявитель С., считая судебное решение незаконным, необоснованным, указывает:

Суд не дал оценки доводам о незаконности порядка обследования жилища, а именно тому, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «ДАТА» он был отстранен от участия в нем, права, обязанности, порядок обследования ему не разъяснялись, протокол по результатам обследования ему не предъявлялся, в связи с чем он был лишен возможности внести в него свои замечания и дополнения. Постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ ему было предъявлено после начала обследования;

Вывод суда о том, что решение о проведении оперативного мероприятия гласно или негласно определяет орган, осуществляющий данное мероприятие, немотивирован и противоречит судебной практике: Кассационному определению Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № –О12-77, Кассационному определению Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №19-О11-70, п.1 «Инструкции о порядке проведения сотрудниками внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследование помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств», утвержденной Приказом МВД РФ 3199 от ДД.ММ.ГГГГ. Довод о недопустимости проведения гласного обследования жилища с изъятием предметов и документов без согласия собственника жилища суд отверг необоснованно и немотивированно;

В нарушение принципа состязательности и равноправия сторон суд отказал ему и его представителям в сборе доказательств и иных материалов, в частности, в истребовании ведомственных инструкций, в том числе секретных, по порядку и основаниям проведения гласных и негласных оперативно – розыскных мероприятий; в истребовании подзаконного нормативного акта, которым «ДАТА»; о дополнительном истребовании приложений к рапорту И.Г. от «ДАТА» на 70-ти листах;

Вывод суда о том, что на момент проведения ОРМ в действиях С. предполагались признаки преступлений, предусмотренных ст.ст. , незаконен, поскольку предположение не является основанием для ограничения конституционного права гражданина на неприкосновенность жилища и противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Определениях от ДД.ММ.ГГГГ №86-О, от ДД.ММ.ГГГГ №327-О; в материалах дела имелись документы, указывающие на нарушение административного законодательства. После обследования жилища «ДАТА» вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. за отсутствием в его действиях состава указанного преступления. Следовательно, оперативно – розыскная деятельность в отношении него велась в силу его религиозной принадлежности, что противозаконно и ведет к дискриминации;

Представителю ФИО3 «ДАТА» представлены для ознакомления материалы дела только на 58 листах, без протокола судебного заседания «ДАТА» с приложенными к нему письменными документами, в связи с чем представитель был лишен возможности в полной мере оказать квалифицированную юридическую помощь;

Вывод суда о том, что срок действия постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ составляет 6 месяцев, противоречит ст.9 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в случае, если в постановлении судьи, разрешающего обследование жилища, срок его действия не указан, обследование должно быть проведено в день вынесения постановления.

Заслушав пояснения заявителя и его представителей о необходимости отмены постановления суда, мнение заинтересованного лица и прокурора об оставлении постановления суда без изменения, проверив представленные материалы и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного решения.

В соответствии с ч.1 ст. , в указанном порядке могут быть обжалованы, в том числе, действия (бездействие) должностных лиц, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, либо затруднить доступ граждан к правосудию.

По смыслу закона, при рассмотрении жалоб в порядке ст. , суд, в порядке судебного контроля проверяет, в частности, соблюдение требований законодательства при совершении таких действий (бездействия) должностных лиц и соблюдение процессуального порядка принятия ими решения, соответствие содержащихся в нем выводов материалам проверки.

Соответствие постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ требованиям ч.4 ст. , в том числе, наличие оснований для осуществления оперативно-розыскной деятельности в отношении С. и достаточность представленных сведений о возможном наличии в его действиях признаков преступлений, предусмотренных ст.ст. , а также довод о дискриминации по религиозному признаку являлись предметом судебной проверки, по результатам которой апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам областного суда от ДД.ММ.ГГГГ Постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ как законное и обоснованное оставлено без изменения.

Судебное решение о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия имеет срок действия в течение 6 месяцев, если иной срок не указан в самом решении. Проведение оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ на основании Постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ соответствует ст.9 Федерального закона "ОБ ОРД".

Действия сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, в том числе, право на неприкосновенность жилища, при условии соблюдения процедуры их проведения, не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного Конституцией Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей.

Процедура проведения оперативно-розыскного мероприятия на основании судебного постановления о ДД.ММ.ГГГГ проверена судом первой инстанции и признана соответствующей требованиям Федерального закона РФ "Об ОРД". Выводы суда, вопреки утверждениям заявителя, мотивированы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с указанными выводами.

Сотрудники, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, вопреки доводу заявителя, действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед проведением оперативного мероприятия.

Оперативно-розыскное мероприятие в жилище С. проведено сотрудниками полиции на основании судебного решения, при наличии соответствующей информации, достаточность которой представлена судье областного суда, давшего разрешение на проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия, что в полной мере соответствует ст.8 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями).

Полученные в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия результаты документированы, рассекречены и переданы в орган, уполномоченный осуществлять предварительное расследование, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Последующий отказ в возбуждении уголовного дела в отношении С. о незаконности проведения «ДАТА» оперативно-розыскного мероприятия и недействительности полученных результатов оперативно-розыскной деятельности, не свидетельствует. При наличии определенной информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, эта информация должна быть проверена в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых принято соответствующее решение, что не нарушает принципа равенства перед законом и судом и не ограничивает права С. на судебную защиту.

Статья 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" закрепляет право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при решении её задач, проводить оперативно-розыскные мероприятия, как гласно, так и негласно, а также производить при их проведении изъятие документов, предметов. В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.

Мнение заявителя и его представителей о том, что проведенное «ДАТА» оперативно-розыскное мероприятие в жилище С. не могло проводится гласно, поскольку действие Инструкции о порядке проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств не распространяется на обследование жилых помещений, ошибочно.

Законом "Об ОРД" не предусмотрено какие оперативно-розыскные мероприятия должны проводить гласно, а какие негласно, следовательно решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия гласно или негласно, принимает орган, осуществляющий указанное оперативно-розыскное мероприятие. Инструкция "О порядке проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств..." лишь определяет порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации указанного оперативно-розыскного мероприятия в помещениях, здания, сооружениях, на участках местности и в транспортных средствах, не касаясь обследования жилых помещений. Указанное не свидетельствует о невозможности обследования жилого помещения гласно.

В соответствии со ст.15 Закона "Об ОРД", при проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия в жилище С., должностным лицом А.В. при изъятии документов, предметов составлен протокол изъятия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, факт разъяснения С. прав и обязанностей перед проведением оперативно-розыскного мероприятия, следует из показаний в судебном заседании суда первой инстанции сотрудника А.В., подтвердившего, что С. предъявлялось постановление судьи о разрешении обследования жилища, от ознакомления с которым С. отказался, и постановление было зачитано ему вслух, затем С. разъяснялись права и обязанности. Действующее уголовно – процессуальное законодательство не наделяет лицо, у которого производится обследование жилища, статусом участника оперативно-розыскного мероприятия.

Ссылка, что протокол изъятия предметов С. не предъявлялся, противоречит материалам дела, согласно которым, в протоколе изъятия С. письменно выразил свое несогласие с проведенным обследованием жилища и изъятием предметов.

Несостоятельны и доводы о нарушении принципа состязательности и равноправия сторон при рассмотрении судом первой инстанции жалобы С.. Согласно протоколу судебного заседания все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав при рассмотрении жалобы С. судьёй были созданы, ходатайства сторон судом разрешены в соответствии со ст. , по ним приняты мотивированные решения.

Сам по себе результат судебного разбирательства не может свидетельствовать о проявлении со стороны судьи какой-либо предвзятости в интересах одной из сторон.

Довод о нарушении права на защиту вследствие не предоставления для ознакомления представителю заявителя - адвокату Колобову всех материалов дела, в том числе, протокола судебного заседания «ДАТА» с приложениями, несостоятелен.

В соответствии со ст. , протокол судебного заседания изготавливается по окончании рассмотрения дела в целом или по частям. Возможность ознакомления с частями протокола судебного заседания предусмотрена ч.6 ст. и осуществляется по ходатайству сторон. Из материалов дела следует, что протокол судебного заседания по рассмотрению жалобы С. по частям не изготавливался и такое ходатайство, а также ходатайство об ознакомлении с частями протокола судебного заседания никем из участников судебного заседания не заявлялось. Ознакомление вступившего в дело представителя заявителя - адвоката ФИО3 с материалами дела имело место как «ДАТА», так и «ДАТА». Заявлений о недостаточности времени для ознакомления или неполном предоставлении материалов дела не заявлялось.

Таким образом, судебное решение основано на объективных данных, содержащихся в представленных материалах, принято в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и отмене по доводам жалобы не подлежит.

Руководствуясь статьями , и Часть 3. Судебное производство > Раздел XIII. Производство в суде второй инстанции > Глава 45.1. Производство в суде апелляционной инстанции > Статья 389.33. Постановление апелляционного приговора, вынесение апелляционных определения, постановления и обращение их к исполнению" target="_blank">389.33УПК РФ , суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Постановление Тейковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в удовлетворении поданной в порядке ст. жалобы заявителя С. – оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя С.– без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Ивановский областной суд в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации", материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

(см. текст в предыдущей редакции)

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

Нужна ли «секретная» уголовно-процессуальная деятельность? Вопрос риторический, ибо преступники, как правило, своих намерений не афишируют. Следовательно, чтобы преуспеть в борьбе с ними, государству необходимо иметь «уголовную разведку», снабженную правовым инструментарием, позволяющим своевременно выявлять противоправные действия, а еще лучше - преступные намерения конкретных лиц. Под таким инструментарием подразумевается, помимо прочего, наличие у органов права следить за всеми гражданами и в случае возникновения необходимости осматривать как их жилища, так и иные принадлежащие им объекты.

Наличие у «компетентных органов» таких прав неизбежно ведет к попранию прав человека. Как свести к минимуму произвол спецслужб? В числе специально разработанных для этого методов обычно называют ведомственный контроль, прокурорский надзор и судебный контроль. Насколько эти методы эффективны - судить читателю. В статье подвергнем анализу лишь некоторые нормы о судебном контроле за оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) и противоречивую практику их применения.

ЕСЛИ ОРМ ПРОВЕДЕНО «БЕЗ ПОСЛЕДСТВИЙ», ТО ЗАБУДЬТЕ О НЕМ

Для наглядности проблемы начнем с примера из свежей судебной практики.

29.11.2016 в квартиру П. наведались сотрудники МВД России, которые предъявили ее хозяину постановление судьи Мосгорсуда и заявили, что на основании этого документа они будут проводить оперативное-розыскное мероприятие (далее - ОРМ) «обследование жилища». Полицейские обследовали квартиру П. Что именно послужило основанием для проведения ОРМ и что искали сотрудники МВД, владельцу квартиры они не сообщили, сославшись на секретность. У П. сложилось впечатление, что ответов на эти вопросы не было и у самих сотрудников МВД. Они завершили ОРМ составлением протокола, в котором записали: «Ничего не найдено, замечаний по проведению мероприятия нет». При этом копии постановления и протокола хозяину квартиры полицейские не вручили.

П. посчитал, что полицейские вмешались в его личную жизнь, и обратился во все инстанции за защитой своих прав и интересов последовательно. Он написал жалобы руководству по линии МВД, прокуратуру и суд и потребовал, чтобы правоохранители разъяснили причину проведения ОРМ, возможно, его (П.) кто-то оклеветал.

Сотрудники прокуратуры «на словах» удивились, чего это П. жалуется, ведь у него ничего не сломали, ничего не разбили. Но письменно ответили, что в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее - Закон об ОРД) бремя доказывания обоснованности проведения ОРМ возлагается на инициатора их проведения, то есть - на МВД России 2 .

В ответе из УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве полицейские указали, что «основанием проведения мероприятия являлись сведения, имеющие гриф „секретно“. На основании п. 2 ст. 5 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ „О порядке рассмотрения заявлений граждан РФ“ в предоставлении сведений, послуживших основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, Вам отказано» 3 .

Еще лаконичнее был ответ суда: «В соответствии со ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД по результатам рассмотрения материалов о проведении ОРМ судьей выносится постановление, которое выдается инициатору проведения указанного мероприятия одновременно с возвращением всех представленных материалов, в связи чем запрашиваемые Вами сведения в Московском городском суде отсутствуют». И тут же суд указал: «Одновременно возвращаю Вашу апелляционную жалобу на постановление судьи о разрешении на проведение ОРМ, поскольку обжалование названных постановлений законом не предусмотрено» 4 .

Таким образом, суд, надзирающие органы и сами правоохранители ответили, что ОРМ проведено, и о недоразумении забудьте!

ОБЫСК: ПРАВА СТОРОН

Обследование помещения - фактически осмотр, обыск. Если осмотр оперативники проводят по правилам УПК РФ (ст.ст. 176–177, 182), то граждане, чье право на неприкосновенность личной жизни пока только намереваются нарушить, имеют право знать: по какому делу и что ищут сотрудники правоохранительных органов. Далее, в обязательном порядке этим гражданам предлагается: выдать искомые предметы, что в некоторых случаях равнозначно отказу от преступления. По завершению следственного действия лицо, у которого оно производилось, имеет право на получение копий: постановления суда, вынесенного в порядке ст. 165 УПК РФ, протокола следственного действия. Соответственно, постановление судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке, а на действия сотрудников правоохраны, производивших следственное действие, может быть принесена жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ.

ОБСЛЕДОВАНИЕ: ПРАВА ТОЛЬКО У ОДНОЙ СТОРОНЫ

Чтобы перейти к ответу на вопрос, законны ли были такие ответы на жалобу П., проанализируем нормы Закона об ОРД.

ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3). Правовая основа ОРД - Конституция РФ, Закон об ОРД, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (ч. 1 ст. 4).

Органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (ч. 1 ст. 5).

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5).

Далее в Законе об ОРД указано, что лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении него ОРМ и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Если оперативные органы откажут в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД (ч. 4 ст. 5).

В частях 5 и 6 ст. 5 Закона об ОРД приведены остальные способы судебного восстановления своих прав, которые были нарушены оперативно-розыскной деятельностью.

Полученные в результате проведения ОРД материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение 6 месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, об этом уведомляется соответствующий судья (ч. 7 ст. 5).

При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим ОРД, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством РФ обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда (ч. 9 ст. 5).

Нарушения Закона об ОРД при осуществлении ОРД влекут ответственность, предусмотренную законодательством РФ (ч. 10 ст. 5).

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом (ч. 1 ст. 9).

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично (ч. 2 ст. 9). Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 9).

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ (ч. 4 ст. 9).

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ.

ПОЧЕМУ ОТКАЗЫВАЕТ СУД

После санкционирования ОРМ в суде ничего не остается. Отсутствие дела (производства) судьи толкуют как основание для отказа в принятии апелляционных жалоб. В законе нет регламента обжалования, более того, не предусмотрен в нем и механизм опротестования прокурором постановлений суда, принятых по правилам Закона об ОРД. Исключение предусмотрено только для инициатора ОРМ: если судья отказал в его проведении, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд (ч. 7 ст. 9).

Алексис де Толквиль (1805–1859) в своем труде «Демократия в Америке» отмечал, что «Американцы признали за своими судьями право обосновывать свои решения исходя, в первую очередь, из конституции, а уже потом из законов, - другими словами, они дозволили судьям руководствоваться лишь теми законами, которые, на их взгляд, не противоречат конституции» 5 .

Конституция РФ - священна, соответствие ей законов - проблемы судейского усмотрения. В ее ст. 46 однозначно закреплено правило, согласно которому любые действия (бездействие) могут быть обжалованы в суд. Но судьи с рассмотрением жалоб не спешат. Время от времени суды, Конституционный Суд РФ констатируют, что Закон об ОРД - неконституционный. Но наличие права рассматривать жалобы на проведение ОРМ у рядовых судей не приветствуется.

ПОЗИЦИЯ ЕСПЧ

Георгиевский городской суд Ставропольского края постановлением от 22.05.2006 санкционировал проведение ОРМ - обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна.

Аванесян, не найдя защиты своих интересов в российских судах, обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека. В постановлении от 18.09.2014 по делу «Аванесян против России» (жалоба № 41152/06) 6 ЕСПЧ сделал вывод о нарушении ст.ст. 8 и 13 Конвенции. Суд отметил, что в судебном решении Георгиевского городского суда нет ссылок на ведущееся предварительное следствие, не указал суд преступления, в совершении которых подозревался заявитель, основания возникновения подобных подозрений и доказательства, которые могли бы их подтвердить. Это нарушало требования ст. 8 Закона об ОРД, которая устанавливает, что проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается только при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния или о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое деяние.

Суд не указал, какие вещи или предметы, «запрещенные к обращению, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем», могли находиться в доме заявителя и какие обстоятельства позволили суду прийти к выводу, что они хранятся у заявителя. Также в судебном решении не было информации ни о целях обыска, ни об основаниях полагать, что в результате обыска в доме заявителя будут получены доказательства совершения преступления. Кроме того, в решении суд не указал оснований для вмешательства в осуществление заявителем права на уважение своего жилища, которые можно было бы назвать надлежащими и тем более достаточными. Это решение, которое к тому же не подлежало дальнейшему пересмотру, не устанавливало каких-либо реальных рамок осуществления сотрудниками милиции их полномочий. Оно было слишком неопределенным, чтобы вмешательство в осуществление заявителем его прав было соразмерно преследуемой правомерной цели. Нарушение ст. 13 Конвенции во взаимосвязи с ее ст. 8 имело место в связи с тем, что заявитель не имел в своем распоряжении эффективного средства правовой защиты в отношении нарушения его права на неприкосновенность жилища.

ПОЗИЦИЯ ПРЕЗИДИУМА ВС РФ

В соответствии с ч. 1 ст. 413 УПК РФ вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда могут быть отменены и производство по уголовному делу возобновлено ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Согласно ч. 5 ст. 415 УПК РФ Президиум ВС РФ по результатам рассмотрения представления Председателя ВС РФ отменяет или изменяет судебные решения по уголовному делу в соответствии с постановлением Европейского Суда.

По смыслу названных норм в их взаимосвязи решение об отмене или изменении вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда Президиум ВС РФ принимает в тех случаях, когда установленное ЕСПЧ нарушение Конвенции позволяет сделать вывод о незаконности, необоснованности или несправедливости судебных решений.

Основанием для возобновления производства ввиду новых обстоятельств в данном случае является установленное ЕСПЧ нарушение ст. 8 Конвенции при санкционировании проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна». В связи с указанным нарушением Конвенции Президиум ВС РФ должен отменить постановление Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22.03.2006.

Президиум ВС РФ поступил так, как должен был. Он постановил:

Возобновить производство в отношении Аванесяна ввиду новых обстоятельств;

Постановление судьи Георгиевского городского суда Ставропольского края о санкционировании проведения ОРМ отменить (постановление от 16.03.2016 № 15П16).

В постановлении Президиум указал, что в соответствии с положениями ст. 8 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ.

Однако, в постановлении судьи Георгиевского городского суда Ставропольского края от 22.03.2006 не отражено, в связи с чем санкционировано проведение оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, автотранспорта, земельных участков Аванесяна» и не указаны обстоятельства, перечисленные в ст. 8 Закона об ОРД.

Таким образом, высшие судебные инстанции констатировали, что отказ в принятии апелляционных жалоб на постановления, которыми санкционируются ОРМ, противоречит Конституции РФ. Это значит, что суды общей юрисдикции должны принимать и рассматривать апелляционные, кассационные и надзорные жалобы на постановления, которыми санкционируются ОРМ. Как видим, отсутствие на то прямых указаний в Законе об ОРД не помешало Президиуму ВС РФ рассмотреть жалобу гражданина по правилам УПК РФ.

а) сроки проведения мероприятий: затрагивающих конституционные права граждан – не более шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении судьи. Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения, при этом течение срока не прерывается; при необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов; не затрагивающих конституционные права граждан – в соответствии с вынесенным оперативным сотрудником постановлением, утвержденным его руководителем;

б) сроки на уведомление, получение разрешения на проведение мероприятий: незамедлительно рассматриваются уполномоченным на то судьей материалы об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ; без получения санкции судьи, но с обязательным уведомлением его в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения затрагивающего конституционные права граждан ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении ОРМ либо прекратить его проведение (касается случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающихугрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД); без получения санкции судьи, но с обязательным уведомлением его в течение 48 часов (касается случаев возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме) в отношении прослушивания переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД;

Осуществление прокурорского и судебного надзора за ОРД.

Прокурорский надзор за исполнением настоящего Федерального закона осуществляют Генеральный прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры.

По требованию указанных прокуроров руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются соответствующим прокурорам только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.

Прокуроры, указанные в части первой настоящей статьи, обеспечивают защиту сведений, содержащихся в представленных документах и материалах.

Неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий по надзору за оперативно-розыскной деятельностью, влечет за собой установленную законом ответственность.

Правовая основа ОРД.

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Под правовой основой оперативно - розыскной деятельности следует понимать совокупность законодательных и иных нормативных актов, регламентирующих отношения, возникающие в сфере этой деятельности.

Конституция РФ как основной закон государства закладывает важнейшие принципы отношений между правоохранительными органами и гражданами в сфере борьбы с преступностью.

В Конституции закреплены полномочия органов государственной власти по принятию законодательных актов, регламентирующих деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью (ст. 76, 90, 104, 105, 115).

Ряд норм Конституции напрямую регламентирует условия проведения оперативно - розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

После Конституции основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит настоящему Федеральному закону. Этот законодательный акт пришел на смену Закону Российской Федерации "Об оперативно - розыскной деятельности в Российской Федерации" от 13 марта 1992 г., иные ФЗ, кодексы.

Нормативные правовые акты Президента РФ: «Об упорядочении организации и проведения ОРМ с использованием технических средств» (Указ Президента РФ от 1995 г.); Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне (утв. Указом Президента РФ от 1995 г.).

Нормативные правовые акты Правительства РФ: Положение о Национальном центральном бюро Интерпола (утв. постановлением Правительства РФ от 1996 г.); Инструкция о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (утв. постановлением Правительства РФ от 28 октября 1995 г. № 1050); Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления ОРД (утв. постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 г. № 770);

Межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты органов, осуществляющих ОРД, Генеральной прокуратуры РФ и других органов («открытые»):