Соотношение мнения специалиста и заключения эксперта. Помощь специалиста в оценке заключения эксперта Заключение специалиста по вопросам экспертизы

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Петрухина Алсу Наилевна. Заключение и показания эксперта и специалиста как доказательства в современном уголовном судопроизводстве России: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.09 / Петрухина Алсу Наилевна; [Место защиты: Рос. акад. правосудия].- Москва, 2009.- 185 с.: ил. РГБ ОД, 61 09-12/421

Введение

ГЛАВА 1. Правовая природа заключения и показаний эксперта и специалиста как доказательств в уголовном судопроизводстве 13

1.1. Анализ сущности понятия заключения и показаний эксперта в российском уголовном судопроизводстве 13

1.2. Уголовно-процессуальная характеристика заключения и показаний специалиста 30

1.3. Свойства заключения и показаний эксперта и специалиста как доказательств 44

ГЛАВА 2. Процессуальные аспекты получения заключения и показаний эксперта и специалиста в уголовном судопроизводстве 70

2.1. Особенности получения заключения и показаний эксперта на досудебных и судебных стадиях уголовного судопроизводства 70

2.2. Особенности получения заключения и показаний специалиста в уголовном судопроизводстве 121

2.3. Процессуальное оформление заключения и показаний эксперта и специалиста 131

2.4. Оценка заключения и показаний эксперта и специалиста как доказательств в уголовном судопроизводстве 150

Заключение 161

Библиография 169

Приложения 182

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования.

Демократические преобразования общественного устройства, происходящие в России, с неизбежностью вызывают глубокие изменения в ее правовой системе. Наиболее значимым направлением в этой области преобразований стала судебная реформа, включающая в себя реформу уголовно-процессуального законодательства. Одним из направлений судебной реформы стало формирование и обеспечение реальных состязательных основ уголовного судопроизводства. Реализация данного принципа во многом зависит от эффективного использования специальных знаний и научно-технических средств в доказывании по уголовному делу. На протяжении значительного периода с момента возникновения института судебной экспертизы и до сегодняшних дней, научный интерес многих учёных-процессуалистов ориентирован на вопросы, затрагивающие оптимальное использование результатов экспертных исследований в уголовном судопроизводстве. Однако есть основания полагать, что уголовно-процессуальные аспекты заключения и показания эксперта как доказательств по уголовным делам разработаны еще недостаточно полно. Исследования в области процессуального порядка назначения и производства экспертизы не восприняты законодателем с должным вниманием и не разрешили проблем, возникающих в практике применения судебно-следственными органами результатов экспертных исследований. Об этом свидетельствуют факты, выявленные автором при изучении архивных уголовных дел и экспертных производств1. Результаты изучения судебно-следственной практики показывают, что небрежное оформление постановления о назначении экспертизы зачастую становится причиной неполного, а то и не имеющего доказательственного значения экспертного заключения. Производство же дополнительных и повторных экспертных исследований во многих случаях не способно дать исчерпывающего ответа на интересующие следствие и суд вопросы в связи малой информативностью представляемых на подобные экспертизы материалов.

Круг вопросов, касающихся судебной экспертизы и ее результатов, в силу изменений и дополнений к УПК РФ, внесенных в 2003 году Федеральным законом РФ от 04.07.2003 года № 92-ФЗ, оказался связан с деятельностью такого обладателя специальных знаний, как специалист. В настоящее время в УПК РФ предусмотрена возможность формирования данным участником уголовного судопроизводства новых для отечественного уголовного процесса видов судебных доказательств -заключения и показания специалиста.

Вместе с тем до настоящего времени отсутствует детальный механизм придания полученной от специалистов информации установленной законом формы. Анализ эффективности использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве показывает, что деятельность правоохранительных органов по привлечению специалистов не в полной мере соответствует задачам уголовного судопроизводства. Дознаватели и следователи практически не используют в доказывании обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, предусмотренные УПК РФ заключение специалиста и допрос специалиста, отказываются приобщать к материалам уголовного дела заключение специалиста, полученное защитником. До сих пор остаются» за рамками процессуальной деятельности исследования специалиста, проводимые им до возбуждения уголовного дела, с трудом внедряется в уголовное судопроизводство оказание специалистом консультативно-справочной помощи дознавателю (следователю) и суду.

УПК РФ не предусматривает в качестве самостоятельного следственного

действия допрос специалиста. Процессуальный порядок получения заключения специалиста УПК РФ таюке не урегулирован, что позволяет ученым и практикам сделать вывод о невозможности производства этих следственных действий. Допрос специалиста в качестве обычного свидетеля существенно усложняет оценку его показаний, снижает их удостоверительную ценность. К тому же специалист и свидетель - абсолютно разные по процессуальному положению фигуры.

Перечисленные проблемы обусловливают необходимость проведения системно-структурного и сравнительного анализа заключения и показаний эксперта и специалиста в рамках настоящего исследования, а также влекут за собой необходимость радикальных законодательных новаций в области порядка получения рассматриваемых видов доказательств. Этим определяется актуальность настоящего диссертационного исследования.

Степень научной разработанности темы. Ввиду важности таких доказательств, как заключение и показания эксперта и специалиста в уголовном судопроизводстве, данной теме уделялось значительное внимание в монографиях, диссертационных исследованиях и отдельных статьях. Это, прежде всего, работы Т.В. Аверьяновой, И.А. Алиева, В.Д. Арсеньева, Р.С. Белкина, А.И. Винберга, Л.Е. Владимирова, Б.Я. Гаврилова, А.В. Дулова, Г.И. Загорского, A.M. Зинина, Л.М. Исаевой, Ю.А., В.И. Качалова, В.П. Кашепова, Н.В. Радутной, Н.П. Майлис, В.Н. Махова, В.А. Михайлова, Т.Ф. Моисеевой, Ю.К. Орлова, А.Я. Палиашвили, И.Л. Петрухина, Е.Р. Российской, Н.А. Селиванова, Е.В. Селиной, Д.А. Сорокотягина, С.Н. Чурилова, А.Р. Шляхова, А.А. Эйсмана и других авторов.

Достаточно актуальной тема использования результатов деятельности эксперта и специалиста в уголовном судопроизводстве стала и для диссертационных исследований. Различным аспектам данной тематики посвящены работы К.К. Абакирова, Ю.И. Горянова, И.В. Дворянкова, С.Н. Еремина, Е.А. Зайцевой, Е.Р. Ильина, А.В. Константинова, А.Ю.

Краснобаева, И.В. Овсянникова, А.К. Педенчук, В.НШепель.

Научные публикации названных ученых, вне всякого сомнения, существенно повлияли на развитие рассматриваемых уголовно-процессуальных институтов. Однако было бы преждевременно считать исчерпанной теоретическую разработку законодательных положений получения названных видов доказательств. Значительная часть монографических исследований была опубликована до принятия УПК РФ, поэтому их авторы не могли охватить и рассмотреть проблемы, возникающие у следователей (дознавателей), судей в последние годы при получении заключения и показаний эксперта и специалиста.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования заключается в разработке теоретических положений в сфере правового регулирования порядка получения и использования заключения и показаний эксперта и специалиста, а также предложений по совершенствованию правоприменительной практики, связанной с производством -судебных экспертиз и получением заключения и показаний специалиста по уголовным делам.

Для достижения данной цели в процессе исследования поставлены следующие теоретические и научно-практические задачи:

Определение сущности понятия заключения и показаний эксперта и специалиста в уголовном судопроизводстве с целью совершенствования уголовно-процессуального закона и практики его применения;

Изучение степени обеспечения прав и законных интересов участников процесса при назначении и производстве судебной экспертизы на стадиях досудебного и судебного производства по уголовным делам;

Определение проблем, возникающих при получении и использовании заключения и показаний эксперта и специалиста при доказывании по уголовным делам, а также обоснование конкретных предложений по их решению;

Рассмотрение соотношения заключения и показаний эксперта с заключением и показаниями специалиста как доказательств в уголовном судопроизводстве;

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в уголовном судопроизводстве в связи с процессуальным порядком получения заключения и показаний эксперта и специалиста и их использованием в доказывании по уголовным делам.

Предметом исследования являются уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие деятельность органов предварительного расследования и суда по собиранию, проверке, оценке и использованию таких доказательств, как заключения и показания эксперта и специалиста.

Методология и методы исследования. Методологической основой исследования стал диалектический метод познания окружающей действительности, а также общенаучные и частно-научные методы (сравнительно-правовой, логико-юридический, конкретно-социологический, метод анализа и синтеза).

Теоретической основу исследования составили достижения общей теории права, науки уголовно-процессуального права, криминалистики и общей теории судебной экспертизы в области определения заключения и показаний эксперта и специалиста как доказательств по уголовным делам.

Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права в области прав человека, определяющие порядок уголовного судопроизводства, УПК РФ, решения Конституционного Суда и Верховного Суда РФ. Кроме этого в настоящем исследовании использованы иные нормативно-правовые акты, в том числе приказы Минюста и МВД РФ, других министерств и ведомств, регламентирующих, производство судебной экспертизы по уголовным делам.

Эмпирическую базу исследования составляют результаты изучения и обобщения автором материалов экспертиз по 420 архивным уголовным делам, находящимся в производстве органов предварительного расследования и районных судов Владимирской, Нижегородской, Московской областей в период 2002-2008 гг.; а также результаты анкетирования 46 федеральных судей, 110 следователей следственных органов при РОВД, следственных отделов Следственного комитета при прокуратуре РФ, 130 дознавателей ОВД, а также 160 экспертов по проблемам, рассматриваемым в диссертации.

Достоверность и обоснованность выводов полученных в результате исследования подтверждаются использованием надлежащей методологией, научной литературы, достаточной нормативной базы, а также эмпирическими данными, собранными в процессе работы над диссертацией. Научная новизна диссертации заключается, прежде всего, в том, что:

На базе действующего уголовно-процессуального законодательства РФ с учетом последних его изменений и дополнений осуществлено комплексное научное исследование доказательственного значения заключения и показаний эксперта и специалиста на различных стадиях уголовного судопроизводства;

Выявлены актуальные проблемы в теории и практике применения норм УПК РФ в части, касающейся допустимости заключения и показаний эксперта и специалиста в качестве доказательств по уголовным делам.

Обоснованы подходы дифференциации заключения эксперта от заключения специалиста.

Сформулированы конкретные предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, направленные на обеспечение эффективного использования заключения и показаний эксперта и специалиста при расследовании преступлений и разрешении уголовных дел.

На защиту выносятся следующие основные положения: На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Важным условием использования заключения и показаний эксперта и специалиста как доказательств в уголовном судопроизводстве является определение понятия «существенные нарушения требований уголовно процессуального закона при получении заключения и показаний эксперта и специалиста».

Предлагается дополнить статью 5 УПК РФ п. 54.1 следующего содержания: «существенными нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства при получении заключения и показаний эксперта и специалиста являются такие нарушения, которые связаны с порядком получения заключения и показаний эксперта и специалиста, несоблюдение которых порождают неустранимые сомнения в достоверности заключения и показаний эксперта и специалиста и влекут лишение или стеснение гарантируемых законом прав участников уголовного судопроизводства».

2. Разграничение заключения эксперта от заключения специалиста должно осуществляться с учетом характера и объема проводимых исследований. Судебные экспертизы проводятся во всех случаях необходимости идентификационных исследований и сложных диагностических исследований, проводимых после возбуждения уголовного дела.

Заключение специалиста дается по вопросам, поставленным сторонами, и может основываться также на результатах простых классификационно-диагностических исследованиях, являющихся основанием для возбуждения уголовного дела.

3. При помощи судебной экспертизы (института специалиста) возможно разрешение по уголовным делам вопросов, требующих юридических знаний. В этих целях предлагается определить и конкретизировать типовые вопросы судебно-экспертного исследования, как допустимые, так и недопустимые для разрешения экспертом (специалистом) при получении заключения эксперта (специалиста).

К допустимым вопросам судебно-экспертного исследования следует, например, отнести определение нарушений нормативно - технических актов (ГОСТов, СНИПов, ПБУ и др.) и специальных законодательных актов (НК РФ, БК РФ), связанных с расследуемым и рассматриваемым уголовным делом.

Недопустимыми для экспертного исследования являются вопросы, касающиеся вины лиц, уголовно-правовой квалификации деяний, применения норм уголовного и процессуального закона, исключающих уголовную ответственность либо наказание, оценки доказательств по делу.

4. Заключение специалиста целесообразно использовать в целях обоснования ходатайства защитника для назначения следователем (дознавателем), судом экспертизы по делу либо допроса специалиста (эксперта) в случаях, если: достоверность выводов эксперта ставится под сомнение заключением специалиста (независимо от других собранных по делу доказательств); при наличии неразрешенных противоречий в выводах эксперта и специалиста.

5. Необходимо привлечение специалиста дознавателем (следователем) до возбуждения уголовного дела для проверки информации о преступлении. В этой связи предлагается дополнить УПК РФ главой 27-А «Получение заключения специалиста и допрос специалиста», в которой необходимо урегулировать порядок получения заключения специалиста, в том числе на стадии возбуждения уголовного дела.

6. В целях эффективной реализации принципа состязательности и равноправия сторон потерпевшего и его законного представителя предлагается наделить следующими правами, которые необходимо закрепить в ч. 2 ст. 198 УПК РФ: - ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; - ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту.

Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования заключается в том, что теоретические выводы, касающиеся сущности заключения и показаний эксперта и специалиста, обоснования подходов дифференциации заключения эксперта от заключения специалиста, понятия существенных нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при получении рассматриваемых видов доказательств, могут быть использованы не только для дальнейшего исследования и совершенствования заключения и показаний эксперта и специалиста как доказательств при производстве по уголовным делам, но также будут способствовать развитию науки в сфере уголовного судопроизводства в целом и других смежных областях, в частности, криминалистики, судебной экспертизы.

Практические предложения, сформулированные в диссертационном исследовании относительно решения вопроса о соотношении результатов деятельности эксперта и специалиста, возможности разрешения при помощи судебной экспертизы (института специалиста) по уголовным делам вопросов, требующих юридических знаний, рекомендаций по оптимизации оценки заключения и показаний эксперта (специалиста), могут использоваться в правоприменительной деятельности экспертных учреждений, следственных органов и судов, в системе повышения квалификации практических работников в сфере уголовной юстиции, в учебном процессе учебных заведений юридического профиля.

Апробация результатов исследования происходила в форме обсуждения диссертационных материалов на научно-практических конференциях, подготовки.научных публикаций.

Основные положения и выводы диссертации доложены соискателем на научно-практических конференциях:

IV ежегодной итоговой научной конференции студентов и аспирантов в Российской академии правосудия при Верховном Суде РФ и Высшем

Международной молодежной научной конференции, посвященной 1000-летию города Казани «Туполевские чтения» (10-11 ноября 2005 г.);

Научно-практической конференции, проводимой на прокурорско-следственном факультете Военного университета. «Актуальные вопросы применения уголовно-процессуального законодательства в современных условиях» (апрель 2006 г.);

VIII международной научно-практической конференции на юридическом факультете в Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова «Современное российское законодательство: законотворчество и правоприменение» (7-8 декабря 2007 г.).

Результаты исследования доложены в научных сообщениях на заседаниях кафедры уголовно-процессуального права и криминалистики Российской Академии правосудия.

Материалы диссертационного исследования используются при преподавании курса уголовно-процессуального права на юридическом факультете филиала Московского психолого-социального института в г. Муроме Владимирской области.

Анализ сущности понятия заключения и показаний эксперта в российском уголовном судопроизводстве

В теории доказательств были высказаны различные точки зрения на сущность заключения эксперта.

Несовершенство института судебной экспертизы до середины XIX века давало основание для суждения, что экспертиза не отличается от судебного осмотра. Считалось также, что заключение эксперта не может быть самостоятельным доказательством по уголовному делу.

Так, В.Д. Спасович, разделяя мнение, высказанное во французской литературе Бонье, а в германской - Л. Фейербахом, утверждал, что экспертиза - вид судебного осмотра, проводимого с участием сведущих лиц; экспертиза является расширением судебного осмотра при помощи людей, специально подготовленных, а сами эксперты суть помощники судей1. Это мнение представляется неверным потому, что экспертиза нередко производится без участия в ней суда...2.

Придерживаясь концепции английского права, Я.И. Баршев считал сведущих людей учеными свидетелями, а их показания рассматривал как вид свидетельских показаний. Это мнение не может быть признано правильным. Каков бы ни был характер нашей логической деятельности, свидетель необходим для того, чтобы рассказать суду, что ему известно по делу, а не к тому, чтобы давать суду свои мнения, суждения или заключения по существу своего показания. Кроме того, свидетель является в процессе лицом случайным и, поэтому, незаменимым, тогда как эксперты приглашаются лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами по их выбору, в силу доверия к их специальным знаниям.

Л.Д. Владимиров считал, что эксперты, основывающие свои заключения на какой-нибудь науке, суть научные судьи, приговор которых является решением специального вопроса в деле; напротив, эксперты, основывающие свои заключения на опытности в каком-либо ремесле, занятии или промысле, суть справочные свидетели, объяснения которых подлежат дальнейшей оценке. Теория Л.Д. Владимирова также не может быть признана правильной. Деление экспертов на две группы построено по искусственному признаку... Суду может быть также трудно разобраться в вопросах, например, техники ведения сложного банковского дела. Превращение судьи, по отношению к научным экспертам, в простого исполнителя чужого решения противоречит самому положению судьи в процессе, а экспертизе придает значение формального доказательства, - что -несоединимо с основаниями современного доказательственного права... Главная же ошибка излагаемой теории заключается в том, что она игнорирует характер -. той работы, которую должен совершить судья, выясняя свое убеждение по рассматриваемому им делу.

Результат экспертного исследования, таким образом, не является ни видом личного осмотра, ни видом свидетельских показаний, ни, наконец, решением научных судей - это особый вид доказательств.

М.С. Строгович определял сущность экспертизы как «вывод эксперта по тому вопросу, который ему поставлен следствием и судом, даваемый экспертом в результате исследования обстоятельств дела, относящихся к этому вопросу»2. В более поздней работе он отмечал, что сущность экспертизы заключается в том, что эксперт дает заключение следователю, суду по поставленным ими вопросам.

Р.Д. Рахунов определял экспертизу как «производимые по поручению органов следствия и суда действия сведущего лица, заключающиеся в исследовании обстоятельств дела, требующем специальных познаний в науке, искусстве или ремесле, и даче заключения, являющегося доказательством по делу и подлежащего оценке следователем и судом, как и всякое другое доказательство»1.

М.А. Чельцов придерживался несколько иной точки зрения, он полагает, что «...особенностью заключения эксперта... является представление экспертом суду (или органам следствия) опытного положения из области специальных знаний эксперта, под которое он подводит исследуемые им факты дела».

Таким образом, М. А. Чельцов специфической чертой заключения эксперта как доказательства, считал сообщение следователю и суду «опытного положения», под которое должен быть подведен определенный факт дела. Точка зрения, высказанная М. А. Чельцовым, вызвала возражения ряда процессуалистов3.

Представляется верным мнение В.А. Притузовой о том, что «сущность экспертизы заключается не в предоставлении экспертам следователю «опытного положения» в том смысле, какой придает этому термину М.А. Чельцов, а в том, что эксперт производит исследование предоставленных ему объектов по поручению следователя на основе научных положений, на основе установленных закономерностей, с которыми он знаком как сведущее лицо»

Уголовно-процессуальная характеристика заключения и показаний специалиста

Федеральный закон РФ, принятый Государственной Думой 21 июня 2003 года, «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ввел в уголовное судопроизводство России два новых вида доказательств - заключение и показания специалиста. В настоящее время ч. 3 ст. 80 УПК РФ устанавливает, что заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, а ч. 4 этой же статьи определяет показания специалиста как сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

Эта новелла законодателя сразу же поставила перед учеными и практическими работниками правоохранительных органов ряд вопросов, ;. ответы на которые нельзя найти во вновь принятом Законе. Например, что собой представляет заключение специалиста как новый вид доказательств и чем оно отличается от заключения эксперта, каков порядок истребования и представления заключения специалиста, как может быть заключение специалиста использовано в доказывании?

Введение в уголовное судопроизводство. таких новых видов доказательств как заключение и показания специалиста сразу же в науке уголовного процесса вызвала оживленную дискуссию. Одни авторы увидели в возможности истребования заключения специалиста расширение возможностей следователя и дознавателя по собиранию доказательств и в целом поддержали эту новеллу законодателя \

Другие авторы встретили новый вид доказательства - заключение специалиста - резко отрицательно. Некоторые авторы вопреки Закону полагают, что заключение специалиста вообще не является доказательством. Так, например, Е.А. Доля пишет, что «заключение специалиста доказательственного значения не имеет. Суждения, содержащиеся в данном заключении, лишь способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых в этом новом доказательстве требует специальных познаний»1.

Такой же позиции, связанной с отрицанием доказательственного значения заключения и показаний специалиста, придерживаются и некоторые другие авторы. Так, например, Б.Т. Безлепкин полагает, что «отнесение заключения и показаний специалиста к самостоятельной разновидности доказательств пока не имеет научного обоснования»2. В.И. Зажицкий также не увидел в заключении и показаниях специалиста «ни правовых, ни фактических предпосылок для того, чтобы такие заключение и показания считать средствами доказывания»3.

Еще один автор, Л.В. Клейман, также считает, что «возможность использования заключения специалиста в доказывании по уголовным делам будет представлять серьезную проблему, ибо оценка выводов специалиста с точки зрения их достоверности практически невозможна без изучения хода исследования и примененных методик и средств»4.

Наиболее серьезной критике заключение специалиста подверг В.П. Божьев, который указывает, что законодатель не соблюдает требований допустимости доказательства; что вместо сведений о фактах, с помощью которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела, предлагается считать доказательством суждение лица, обладающего специальными познаниями, по вопросам, поставленным сторонами; что круг лиц, наделенных полномочиями по собиранию указанных сведений (ст. 80 УПК), не соответствует тому, который дан в основополагающих правилах доказывания (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК); что вопреки предусмотренному Законом (ч. 1 ст. 74 УПК) правилу о собирании и проверке доказательств только в установленном порядке новые положения (ч. ч. 3 и 4 ст. 80 УПК) выводят действия сторон за рамки этих общих правил. Далее В.П. Божьев приходит к выводу, что заключение специалиста не отвечает требованиям не только допустимости доказательств, но и относимости. Он также полагает, что в заключении специалиста заинтересована сторона защиты1.

Не разделяя мнения указанной группы авторов о доказательственном значении заключения специалиста, о порядке его истребования и по другим вопросам, заметим, что законодатель сам дал достаточный повод для такого рода спорных суждений, так как нормы УПК РФ о заключении и показаниях специалиста сформулированы явно неудовлетворительно, оставляя.. возможность их различного толкования. Это обстоятельство не способствует правильному пониманию сущности нового вида доказательств - заключения специалиста, что будет серьезным препятствием для эффективного применения этого вида доказательств на следственной и судебной практике.

Особенности получения заключения и показаний эксперта на досудебных и судебных стадиях уголовного судопроизводства

В процессуальной литературе наиболее правильным признано мнение, согласно которому процесс доказывания разделен на составляющие его компоненты - собирание, проверку и оценку, являющимися самостоятельными частями единого целого и «характеризуются завершенностью их уголовно-процессуальной деятельности»1.

Собирание доказательств как элемент процесса доказательственной деятельности является начальным моментом доказывания. Содержанием этого элемента процесса доказывания являются совершаемые субъектами доказывания в пределах их полномочий действия, направленные на поиск, обнаружение, истребование, получение и последующее закрепление в установленном законом порядке доказательственной информации2.

Собирание доказательств осуществляется предусмотренными законом способами. Одним из них является экспертиза, как способ получения доказательственной информации, требующей для ее обнаружения, получения или передачи специальных знаний.

Особенность экспертизы, как способа собирания доказательства, проявляется в том, что в этом процессуальном действии согласуются как бы два самостоятельных процесса: целенаправленная деятельность следователя с целью получения заключения эксперта и деятельность эксперта по формированию заключения. При этом эксперт становится носителем доказательственной информации не как субъект пассивного отражения имевших место фактов, а в результате целенаправленного исследования объекта экспертизы. То есть следователь и суд проводят все необходимые действия с целью получения доказательства, за исключением самого процесса исследования и формирования заключения эксперта1. Такое функциональное разделение позволяет должным образом проверить полученные сведения и выступает гарантией в беспристрастности и объективности выводов эксперта.

Другая особенность экспертизы заключается в том, что в заключение эксперта следует говорить не о закреплении доказательств, а об установленной законом письменной форме передачи информации экспертом. Правовой формой закрепления заключения эксперта являются действия следователя по его рассмотрению и приобщению к делу, то есть приобщение заключения эксперта выступает в качестве особой формы закрепления доказательств.

В связи с указанными выше особенностями более полно и правильно этот процесс отражает словосочетание «получение заключения эксперта» в ходе проведения экспертизы. Поэтому его и надо употреблять в теории, в уголовно-процессуальном законодательстве и на практике, когда речь идет о проведении экспертизы и ее результатах.

Одним из дискуссионных вопросов является вопрос о том, равносильны ли, как средства доказывания, несудебная и судебная экспертизы. Один из аспектов: может ли акт несудебной экспертизы заменить собою судебно-экспертное заключение?

Ю.К. Орлов считает, что при имеющемся в деле заключении несудебной экспертизы, не вызывающем никаких сомнений в его правильности, назначать судебную экспертизу по тем же вопросам нет никакой необходимости2. С этим можно вполне согласиться. Ни теория доказывания, ни практика не знают каких-либо препятствий к полноценному использованию акта несудебной экспертизы в доказывании подтверждаемого или опровергаемого им факта.

Однако второй аспект поставленного вопроса - более проблемный.

Могут ли равноправно конкурировать акт несудебной экспертизы и судебно-экспертное заключение, в которых сделаны противоположные выводы по одним и тем же вопросам?

Исходя из того разрешительного звучания, которое в юридической литературе придается одобрению использования актов несудебных экспертиз взамен судебно-экспертных заключений, из разъяснения Пленума Верховного Суда о том, что «имеющиеся в деле акты, в том числе именуемые экспертизой, хотя бы и полученные по запросу органов следствия и суда не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы»1, можно получить представление

0 второстепенности актов несудебных экспертиз, об их меньшей силе. Но, как известно, в российском уголовном процессе доказательства не имеют заранее установленной силы.

Акты несудебных экспертиз, действительно, не могут служить основанием к отказу в назначении судебной экспертизы, как и само по себе наличие акта судебной экспертизы не может служить основанием к отказу в назначении повторной судебной экспертизы. И в первом, и во втором случае должны быть приведены доводы к такому отказу. Причем ходатайство о назначении судебной экспертизы при наличии акта несудебной экспертизы, которым решаются те же вопросы, может быть снабжено аргументами, связанными с необходимостью исследования рассматриваемых объектов и вопросов именно с криминалистическим уклоном, то есть специалистами судебно-экспертного учреждения.

Ученые часто обращаются к вопросу о закреплении в уголовно-процессуальном законе несудебных экспертиз как самостоятельных средств доказывания.

Особенности получения заключения и показаний специалиста в уголовном судопроизводстве

Дача специалистом заключения и допрос специалиста -самостоятельные следственные действия, процессуальный порядок которых до настоящего времени не имеет правового закрепления. Подобного рода положение вещей существенно осложняет не только получение показаний специалиста или его заключения, но и оценку этих видов доказательств.

Одним из дискуссионных вопросов, касающихся заключения специалиста, считается вопрос о возможности получения этого заключения до возбуждения уголовного дела, когда без подобного заключения невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела.

Предварительное исследование объектов (экспресс-метод) с составлением справки эксперта приводит к необоснованным затратам времени, к утере, порче самих объектов, которые могут стать вещественными доказательствами по уголовному делу. Эксперты выполняют двойную работу - вначале в виде предварительных исследований, затем в виде экспертных исследований1. Как правило, в случае подтверждения выводами предварительного исследования объектов признаков состава преступления после возбуждения уголовного дела назначаются экспертизы для исследования тех же самых обстоятельств. Заключение специалиста, являясь самостоятельным доказательством, в рассматриваемом случае может стать искомым уголовно-процессуальным инструментарием2.

Все опрошенные высказали мнение о целесообразности получения заключения специалиста до возбуждения уголовного дела, во-первых, потому что без подобного заключения подчас невозможно решить вопрос о наличии в деянии лица состава преступления (является ли вещество взрывоопасным, ядовитым, сильнодействующим и т. п.); во-вторых, потому что сотрудники правоохранительных органов сами не обладают специальными знаниями либо правом их применения; в-третьих, потому что, в отличие от предварительного исследования объектов получение заключения специалиста является следственным действием, и полученные таким образом данные могут быть использованы в дальнейшем в качестве доказательств по уголовному делу.

Таким образом, получение заключения специалиста до возбуждения уголовного дела, по мнению правоприменителей, целесообразно с двух позиций: установления признаков состава преступления и закрепления следов преступления.

Составление специалистом заключения не требует такого продолжительного времени, как получение заключения эксперта. Однако использование такого заключения в качестве доказательства немыслимо без придания соответствующей процессуальной значимости информации, полученной в результате этих действий.

С учетом изложенного, для того чтобы расширить и модернизировать возможности специалиста в оказании помощи дознавателю (следователю) на стадии проверки информации о преступлении, необходимо дополнить ч. 1 ст. 144 УПК РФ положением следующего содержания: после фразы «При проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь вправе требовать производства документальных проверок, ревизий» дополнить словом «исследований».

При получении заключения специалиста до возбуждения уголовного дела остро встает вопрос обеспечения прав личности. Отсутствие на данном этапе таких участников процесса, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший создает проблемы в реализации прав этих лиц. Самой серьезной из них при получении заключения специалиста до возбуждения уголовного дела, как, впрочем, и после его возбуждения, является отсутствие нормы в УПК РФ, регламентирующей права этих лиц при вынесении постановления об истребовании заключения специалиста и после получения указанного заключения следователем. При проверке сообщений о готовящемся или совершенном преступлении не всегда в поле зрения правоохранительных органов попадает конкретное лицо, которое можно заподозрить в совершении преступления, и чьи права могут быть нарушены при истребовании заключения. Следовательно, подобная статья должна быть включена в УПК РФ. Что же касается пострадавшего от преступных действий, то подобное лицо, как правило, заинтересовано в раскрытии преступления и проведении неотложных мероприятий.

Образец оформления заключения специалиста

Заключение специалиста пишется в свободной форме, как ответ на поставленный вопрос (вопросы), однако в практике лингвистической экспертизы сложились определенные традиции оформления заключения эксперта, которых лучше придерживаться.

Традиционно заключение специалиста имеет следующую форму.

1. Название заключения

Пишется посередине листа.

Заключение специалиста

2. Место и дата подготовки заключения

Пишется в правой стороне листа.

г. Воронеж

3.09.2004

3. Основание для исследования

Характеристика обращения к специалисту-филологу – кто и когда обратился за заключением специалиста и с какой просьбой.

Например:

письменное обращение Н.А. Семенова, заведующего адвокатской конторой «Семенов и партнеры» от 30.8.2004, с просьбой дать заключение специалиста-филолога по вопросу о … (приводится краткая обобщенная характеристика вопроса, например:… по вопросу о синонимии выражений таких-то; … по вопросу об оценке, содержащейся в слове (выражении) таком-то и под.)

4. Содержание обращения к специалисту-филологу

Приводится содержание обращения к специалисту-филологу, можно в сокращенном виде; из него должно быть ясно, что конкретно выносится на заключение специалиста-лингвиста.

Например:

Н.А. Семенов поясняет в своем письменном обращении:

«Диспозиции с.188 и 189 УК РФ устанавливают уголовную ответственность за контрабанду «…материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия … военной техники...» (ст.188 УК) и за незаконный экспорт «…материалов, оборудования, технологий…, которые …могут быть использованы при создании вооружения и военной техники» (ст.189 УК).

Моему подзащитному Л.М.Коноплеву предъявлено обвинение в контрабанде и незаконном экспорте ряда деталей и агрегатов к существующим и стоящим на вооружении в России и ряде других стран боевым самолетам…..

В порядке ст.ст. 80 и 86 УПК РФ, прошу Вас дать заключение специалиста-филолога по вопросу, являются ли синонимами в контексте диспозиций приведенных статей УК понятия «создание вооружения» и «ремонт» и «текущее обслуживание вооружения».

5. Материал исследования

Приводится список документов (текстов), представленных эксперту-лингвисту, по которым будет проводиться исследование.

Например:

В распоряжение эксперта были предоставлены следующие документы:

1. письменное обращение адвоката Н.А.Семенова;

2. тексты статей 188 и 189 УК РФ («Уголовный Кодекс Российской Федерации по состоянию на 1 января 2004 г.», Юрайт, 2004).

6. Вопрос (вопросы), вынесенные на разрешение специалиста-лингвиста

Вопрос (вопросы) приводится полностью в той формулировке, в которой они поставлены в обращении.

Например:

На разрешение специалиста вынесен вопрос:

«являются ли синонимами в контексте диспозиций статей 188 и 189 УК РФ понятия «создание вооружения» и «ремонт» и «текущее обслуживание вооружения», и подпадают ли с позиции филолога вмененные Л.М.Коноплеву контрабанда и незаконный экспорт запчастями и агрегатами к боевым самолетам под действия диспозиций названных статей УК РФ».

7. Время проведения исследования

Указывается время начала исследования и время завершения исследования; указывается дата и часы.

Например:

Исследование начато 2 сентября 2004 г. в 15.00, окончено 3 сентября 2004 г. в 18.00

8. Место проведения исследования

Указывается помещение, в котором проводилось исследование, и его адрес.

Например:

Исследование проводилось в помещении кафедры... университета (адрес, ауд.).

9. Данные о специалисте- лингвисте

Приводятся: ФИО специалиста, ученая степень, ученое звание, занимаемая должность (должности), членство в профессиональных организациях. Приводимые данные должны подтвердить квалификацию специалиста- лингвиста.

Например:

Лингвистическое исследование провел Петров Игорь Николаевич, профессор кафедры …, доктор филологических наук, член Гильдии лингвистов – экспертов по документационным и информационным спорам .

10. Анализ представленного материала

Приводится краткий предмет анализа, а затем приводится сам анализ со ссылками на словари и другие источники.

Например:

Анализируется смысловое содержание выражений «создание вооружения», «ремонт», «текущее обслуживание вооружения» с целью установления их синонимичности в русском языке.

Исследуемые выражения, согласно новейшему Большому толковому словарю русского языка под ред. С.А.Кузнецова (СПб, 1998), имеют в русском языке следующие значения…..

….

Сопоставление словарных дефиниций слов создание, ремонт, текущее обслуживание показывает, что ….. что исследуемые языковые выражения синонимами в современном русском языке не являются.

11. Выводы

Кратко формулируется ответ на каждый поставленный вопрос (вопросы).

Например:

Выражения ремонт – создание вооружения – (текущее) обслуживание не являются в современном русском языке синонимами.

12. Подпись, должности и квалификация специалиста-лингвиста

Приводится ФИО специалиста, подготовившего заключение, и список занимаемых им должностей и званий, членство в профессиональных организациях, а также стаж научной и экспертной деятельности. Приводятся должности и звания, существенные для подтверждения квалификации его специалиста в области филологии и лингвистической экспертизы.

Например:

И.Н.Петров,

доктор филологических наук, профессор кафедры ….. ,

член Гильдии лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам,

директор Центра коммуникативных исследований Воронежского университета,

руководитель курсов повышения квалификации по лингвистической экспертизе,

член совета по русскому языку при губернаторе,

член Российской риторической ассоциации,

научный лингвистический стаж – 36 лет,

стаж экспертной деятельности – 16 лет.

13. Печать

Заключение эксперта

Заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание иссле­дования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом судом или сторонами .

Заключение экс­перта как доказательство обладает следующими признаками :

а) оно представляет собой результат экспертизы , которая назначается следователем, до­знавателем, прокурором или судом и проводится с соблюдением особого процессуаль­ного порядка;

б) исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в необходимой по данному делу области;

в) является итогом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов;

г) имеет определенную процессуальную форму.

Судебная экспертиза назначается в случаях, когда для установ­ления обстоятельств, имеющих значение для дела, необходимы специальные знания. Специальными являются знания, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки, житейского опыта и требующие особой подготовки, профессиональных навыков, кроме юридических.

Предмет экспертизы определяют вопросы, поставленные ему в постановлении (опреде­лении) о назначении экспертизы. Однако если при производстве судебной экс­пертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголов­ного дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 204). В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т. е. делать выводы по вопросам, которые не могут быть разрешены на основе его специальных познаний. Уголовно-правовая оценка фак­тических обстоятельств дела является исключительным правом следователя, доз­навателя, прокурора и суда.

Заметим, что как УПК РСФСР, так и УПК РФ не дают определения специальных познаний и не содержат запрета ставить перед экспертом правовые вопросы. Тем не менее, недопустимость решения экспертом, равно как и специалистом вопросов права вытекает во-первых, из принципа состязательности, одним из ключевых положений которого является необходимость разделения основных процессуальных функций между различными субъектами и недопустимость возложения нескольких функций на одного субъекта. Очевидно, что, если эксперт будет разрешать вопросы квалификации деяния, устанавливать основания для принятия решений по делу и разрешать др. правовые вопросы, входящие в компетенцию лиц, ведущих процесс, то произойдет недопустимое соединение в одном лице различных процессуальных функций. Кроме того, указанный вывод вытекает из самого понятия доказательств как сведений о фактических обстоятельствах дела, о фактах, а не об их юридической оценке.

Именно поэтому не входят в предмет судебно-медицинской экспертизы вопросы о наличии «особой жестокости», «обезображения» лица потерпевшего, поскольку данные понятия являются не медицинскими, а правовыми. Эксперт может определить лишь характер и тяжесть повреждений, в том числе и решить вопрос о невозмож­ности изгладить обезображение лица.

Однако не всегда можно однозначно отнести тот или иной вопрос к категории правового. Такие понятия, как "наркотические средства", "холодное оружие", также являются правовыми в силу того, что их дефиниции даны в законах. И вопрос: относится ли обнаруженное вещество к наркотическим средствам? - можно, следовательно, считать правовым. Однако, безусловно, относить вопросы к правовым только на том основании, что то или иное понятие закреплено в законе или нормативно-правовом акте, нельзя.

Представляется, что при определении компетенции эксперта в решении вопросов, которые по своей форме носят правовой характер, необходимо исходить из того, что, во-первых, фактические данные экспертом должны выводится из исследования на основе специальных познаний, во-вторых, эксперты могут устанавливать только фактические данные, но не давать их правовую оценку.

Судебно-психиатрическая и судебная психолого-психиатрическая экспертизы являются уникальными видами экспертиз, на разрешение которых ставятся вопросы, относящиеся к субъективным признакам состава преступления. Необходимо при этом заметить, что уголовно-правовой закон практически всегда разграничивает юридические и медицинские критерии того или иного понятия, определение которого относится к компетенции судебно-психиатрической экспертизы. Во всяком случае можно выделить юридический и медицинский критерии невменяемости и ограниченной вменяемости, закрепленные в УК РФ.

Таким образом, понятие "правового" (или "неправового") вопроса в институте судебной экспертизы в рамках уголовно-процессуального права является условным. Еще раз подчеркнем, что эксперт, отвечая на вопрос правового характера, не должен осуществлять квалификацию деяния как оценку фактических обстоятельств дела на основе знания и толкования закона и права. Давая заключение, эксперт свои исследования и выводы строит только на использовании специальных (неправовых) познаний.

Вместе с тем могут относиться к предмету экспертизы правовые нормы, в которых содержатся относящиеся к предметной компетенции эксперта технические и профессиональные правила (нормы, устанав­ливающие правила дорожного движения, медицинские критерии оценки тяжести вреда здоровью, содержащиеся в правилах судебно-медицинской экспертизы по определению тяжести вреда, причиненного здоровью, и т. д.).

Тем не менее, в юридической литературе высказываются предложения о возможности проведения т.н. правовых экспертиз, т.е. экспертиз, направленных на уяснение сложных юридических вопросов, решение которых находится в компетенции органов, ведущих уголовное судопроизводство.

При этом в науке и на практике под термином «правовая экспертиза» понимаются порой совершенно различные по своей природе явления.

Во-первых, правовой экспертизой называют случаи обращения следователей и судей к специалистам-ученым в области уголовного и уголовно-процессуального права в сложных случаях квалификации деяния, а также обращения к специалистам в области гражданского, финансового, налогового права за разъяснениями таких понятий, как "предпринимательская деятельность", "доход от предпринимательской деятельности", "имущество". Результатом таких исследований является заключение ученых по конкретному делу. Очевидно, что такие заключения не являются не только экспертным заключением, в том смысле которое придает этому понятию законодатель, но и не являются доказательством вообще, ибо не содержат каких-либо сведений о фактических обстоятельствах дела.

Во-вторых, правовыми экспертизами также называют экспертизы, предметом которых являются ответы на вопросы о соответствии действий должностного лица определенным правилам, закрепленным в нормативно-правовых актах. Например, в заключении эксперта могут содержаться указания на нормативные акты, регламентирующие производственную, организационно-хозяйственную деятельность, на несоответствие или соответствие (по объективным признакам) профессионального поведения людей требованиям указанных нормативных актов, а также указание на причинную связь между несоблюдением каких-либо инструкций, регламентирующих профессиональную деятельность, и наступлением вредных последствий. Представляется, что подобного рода экспертизы нельзя назвать правовыми, так как содержанием нормативно-правовых актов являются сведения специального характера, правовой является только форма инструкций (правил, положений).

Ю. Лившиц и А. Кудрявцева правильно отмечали, что «введение правовых экспертиз в уголовный процесс таит в себе опасность того, что следователи и судьи могут переложить обязанность доказывания всех обстоятельств дела и квалификацию деяния на экспертов в области права… При этом нельзя отвергать рожденную практикой форму консультирования учеными правоприменителей. Вопрос здесь в определении формы использования специальных (правовых) знаний. Представляется, что заключение ученых о квалификации деяния является информацией непроцессуального характера, которая подлежит оценке наравне с другой информацией. Суд при квалификации деяния может принять, а может отвергнуть доводы ученого. Но ссылаться на это мнение в приговоре, безусловно, нельзя, так как в этом случае произойдет перекладывание обязанности обоснования решения по делу на лицо, которое субъектом доказывания не является».

Отдельно следует рассмотреть вопрос о пределах полномочий эксперта в доказывании.

Эксперт дает заключение на основе :

Непосредственного исследования ма­териальных объектов,

Либо на основе такого исследования с привле­чением сведений, известных из материалов дела,

Либо только на основе таких све­дений.

В то же время Закон гласит, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования , в том числе без ведома следователя и суда вести пере­говоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с проведением экспертизы (п. 1, 2 ч. 4 ст. 57). Вместе с тем, если получение образцов для сравнительного исследования являет­ся частью методики судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении (ч. 4 ст. 202).

Вместе с тем, в литературе существует спор относительно того, должен ли обладать эксперт правом собирания доказательств. Свыше тридцати лет назад М.В. Галкин высказал мысль, о том, что экспертиза в процессе доказывания играет «…троякую роль, будучи способом собирания, исследования и оценки доказательств». По мнению ряда авторов, в т.ч. М. Б. Вандера, А. Н. Копьева, И. К. Шахриманьян, Л. А. Каховской, Р.С. Белкина и др. эксперта необходимо наделить в определенных пределах правом собирания (получения) доказательств. Данные выводы подкрепляются сложившейся правоприменительной практикой. Речь идет о ситуациях, когда эксперт при исследовании определенного объекта обнаруживает микрочастицы, о которых не было известно следователю, дознавателю или суду. В этих случаях эксперт фактически проводит получение, осмотр, фиксацию и уже затем, исследование данных объектов и указывает свои выводы относительно их в заключении пользуясь правом, предоставленным ему ч. 2 ст. 204 УПК. Данные микрообъекты, обнаруженные экспертом, рассматриваются указанными авторами и практическими работниками как вещественные доказательства. Однако, очевидно, что подобные действия явно выходят за пределы компетенции эксперта.

Как было рассмотрено нами выше, вещественное доказательство не есть только определенная вещь, материальный объект. Без протокола следственного действия (обыска, осмотра, выемки и др.), который фиксирует обстоятельства обнаружения, осмотра, изъятия и закрепления определенного объекта, данный объект не может рассматриваться как доказательство, и, не имеет никакой юридической силы. А.А. Эйсман писал о взаимосвязи между вещественным доказательством и протоколом его осмотра, что «полноценными эти два доказательства являются лишь тогда, когда они выступают вместе, образуя в некотором условном смысле одно «комплексное» доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих частей».

Очевидно также и то, что материальные объекты, полученные экспертом не будут отвечать таким критериям допустимости как надлежащий субъект получения доказательств и надлежащее следственное действие, используемое для его получения.

Если же принять предложение рассматривать эксперта в качестве субъекта собирания доказательств, то оно будет противоречить необходимости объективного расследования дела, которая обеспечивается в т.ч. и запретом на совмещение в одном лице функций следователя и эксперта. Фактически, эксперт из группы «иных участников процесса» должен будет быть перемещен в группу участников на стороне обвинения, тогда о незаинтересованности эксперта в разрешении дела можно будет забыть.

Выход из создавшейся ситуации предложил проф. Л.В. Винницкий. Поскольку следователь сам зачастую не в состоянии обнаружить микрообъекты, для этого, к участию в следственном действии необходимо привлекать специалиста, в т.ч. лицо, занимающее должность эксперта в соответствующем учреждении, которые бы оказывали следователю необходимую помощь, в т.ч. путем использования определенных технических средств. Выявление микрообъектов должно быть зафиксировано следователем в протоколе осмотра предмета или документа, который является носителем этих микрообъектов. Лишь после этого выявленные объекты могут стать предметом экспертизы. При соблюдении данных условий полученные микрообъекты вне всякого сомнения будут отвечать критериям допустимости, установленными законом, и рассматриваться как вещественные доказательства.

Заключение эксперта может быть:

2) вероятным, или некатегорическим;

3) о не­возможности решить поставленный вопрос (например, установить, кем оставле­ны отпечатки пальцев на орудии преступления не представилось возможным).

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.71 г. «О судебной экс­пертизе по уголовным делам» разъяснялось, что вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора. В соответствии с этим разъяснением приобрела распространение точка зрения о том, что вероятностный (некатегори­ческий) вывод эксперта не может быть доказательством по уголовному делу. В юридической литературе высказана, однако, и иная и, на наш взгляд, более при­емлемая точка зрения: «Если эксперт установил ряд совпадений или различий в сравниваемых объектах, комплекс которых, однако, не позволяет прийти к катего­рическому заключению о тождестве или о его отсутствии, доказательственное зна­чение имеет не вероятный вывод эксперта о тождестве или различии, а совпадение частных признаков, определенно указанных экспертом. Заключение эксперта, содержащее косвенные данные о тождестве, направляет работу следователя на установление тождества с помощью других способов доказывания. После того как другие доказательства данного обстоятельства найдены (например, получены показания о том, что след оставлен данным лицом), их оценка производится с уче­том тех фактических обстоятельств (например, совпадений или различий), кото­рые обнаружил эксперт в процессе исследования. Совокупность показаний свиде­телей и обвиняемых о том, что определенный след оставлен данным лицом или предметом, заключение эксперта, которым установлены совпадения некоторых признаков, может оказаться достаточной для достоверного вывода следователя (суда) об искомом обстоятельстве - в данном случае о тождестве» (Теория доказательств в советском уголовном процесса. – М., 1973. – С. 714-715.).

Следует отме­тить, что ни прежнему уголовно-процессуальному закону, ни УПК РФ не известен запрет на использование вероятностных выводов эксперта в качестве доказа­тельств по уголовному делу. Аргумент о том, что признание вероятного заключе­ния эксперта доказательством противоречит указанию закона: «Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях...» (ч. 4 ст. 302), неубедите­лен, ибо приговор должен быть основан не на одном только экспертном заключе­нии, а на совокупности доказательств - к ней и обращено требование закона о недо­пустимости предположений. Оценка доказательств в совокупности обеспечивает их взаимную проверку, в том числе проверку вероятных выводов эксперта, и общий вывод в результате итоговой оценки доказательств может быть достоверным. Более того, УПК РФ устанавливает принцип свободы оценки доказательств, прямо запрещая придавать тем или иным видам доказательств (в том числе, очевидно, и категорическим или некатегорическим заключениям экспертов) заранее установленную силу (ч. 2 ст. 17).

Закон в ст. 204 определяет требования к содержанию экспертного заключения, которое имеет определенную структуру. Тради­ционно в теории и на практике в заключении эксперта выделяется три части - вводная, исследовательская и выводы.

В вводной части указывается время и место производства экспертизы, по какому делу и кем назначена, основания ее производ­ства (т.е. обстоятельства дела, требующие для своего установления соответствующих специальных знаний), сведения об эксперте и об экспертном учреждении, которому поручена экспертиза, вопросы, поставленные на разрешение эксперта и объекты и представленные для производства экспертизы. Если эксперт производится не в государственном экспертном учреждении, то вводной части должна быть отметка о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, заверенная подписью эксперта. Здесь же приводятся сведения о лицах присутствовавших при производстве экспертизы, если таковое присутствие имело место.

В исследовательской части излагаются содержание и результа­ты исследования, дается оценка полученных результатов и приво­дится обоснование даваемых выводов. Должно быть описано также состояние объектов исследования, примененные методы исследо­вания, даны ссылки на нормативно-справочные материалы, кото­рыми руководствовался эксперт, и на литературные источники, ис­пользованные при проведении исследования.

Выводы представляют собой ответы на поставленные вопросы Они должны быть изложены четким и ясным языком, не допуска­ющим различных истолкований и понятным лицам, не обладаю­щим специальными знаниями.

Заключение подписывается экспертом (экспертами), а если экс­пертиза проводилась в экспертном учреждении, то заверяются пе­чатью этого учреждения.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотогра­фии, схемы, графики и т.п.), прилагаются к заключению и являют­ся его составной частью.

Оценка заключения эксперта

Заключение эксперта не имеет никаких преимуществ перед другими доказательствами и подлежит обязательной проверке и оценке по общим правилам. На каких бы точных научных данных ни был основан экспертный вывод, он не может считаться обязательным для следования или суда.

Вместе с тем нельзя игнорировать и существенную специфику заключения эксперта по сравнению с другими видами доказа­тельств, сложность его оценки для лиц, не обладающих соответст­вующими специальными знаниями.

Оценка заключения эксперта включает в себя прежде всего установление его допустимости как доказательства. Необходимый условием допустимости заключения эксперта является соблюдение процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. Должна быть проверена также компетентность эксперта и его незаинтересованность в исходе дела. Нужно иметь в виду, что экс­пертному исследованию могут быть подвергнуты только объекты, которые были надлежащим образом изъяты и процессуально оформлены. В случае существенных нарушений, влекущих их недопустимость, заключение эксперта также теряет доказательственную силу. И наконец, следователем и судом должны быть проверены правильность оформления заключения эксперта, наличие в нем всех необходимых реквизитов.

При оценке относимости заключения эксперта нужно иметь в у, что она прежде всего зависит от относимости объектов, которые исследовались экспертом. Если их относимость не подтверждается, то автоматически теряет это свойство и заключение эксперта.

Наиболее сложным компонентом оценки следователем, судом заключения эксперта является определение его достоверности (правильности, обоснованности). Такая оценка включает в себя определение надежности примененной экспертом методики, достаточности представленного эксперту материала и правильности исходных данных, полноты проведенного экспертом исследования.

Необходимым элементом (и способом) оценки заключения является сопоставление его с другими материалами дела, т.к. даже внешне весьма правильное заключение эксперта может противоречить другим имеющимся в деле доказательствам.

С заключением эксперта тесно связан такой вид доказательств, как показания эксперта . Они даются им только после получения его заключения и в связи с ним, в целях разъяснения или уточнения данного заключения. Если требуется допол­нить заключение эксперта, т.е. провести дополнительные специальные исследова­ния для более полного или глубокого ответа на поставленные ему вопросы, должна быть назначена дополнительная экспертиза. Разъяснения и уточнения заключения даются экспертом в форме показаний только тогда, когда это возможно без прове­дения дополнительных исследований.

Заключение специалиста

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом судом или сторонами .

Специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле в следующих случаях:

Для содей­ствия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий;

Применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела;

Постановки вопросов эксперту;

Для разъяснения вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста.

Соответ­ственно в своем заключении он может высказать суждения:

а) относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия пред­метов и документов;

б) о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом;

в) по другим специальным вопросам, разъяснения которых тре­буют стороны.

Сказанное относительно заключения специалиста относится и к его показа­ниям. Их отличие от заключения состоит в том, что если заключение может быть истребовано или представлено сторонами для приобщения к делу в «готовом» пись­менном виде, то показания даются специалистом устно в ходе его допроса.

По буквальному смыслу ч. 3 ст. 80, письменное заключение специалиста предо­ставляется только но инициативе сторон («Заключение специалиста - представ­ленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специали­стом сторонами» ), но не суда. Таким образом, суд не может истребовать по собственной инициативе письменное заключение специалиста, а в соответствии с принципом непосредственности исследования доказательств и устности судебного разбирательства должен получить его разъяснения в форме дачи показаний специалиста в судебном заседании. Это отличает показания специалиста от показаний эксперта, т.к последние в принципе не могут существовать без экспертного заключения, разъяснять или уточнять которые они призваны. Показания же специалиста не обязательно предполагают предварительную дачу письменного заключения данным специалистом и по тем же вопросам.

Закон называет специалиста в числе иных участников уголовного судопроизводства, выполняющих вспомогательные функции в процессе производства по делу. Эти лица не должны быть заинтересованы в окончательном решении по нему, а значит, не должны представлять интересы какой-либо из сторон. Однако на практике нередки случаи их ввода в процесс по инициативе стороны обвинения или защиты. Правда, чаще всего, за заключением к специалисту обращаются защитники, поскольку следователь при необходимости проведения исследования в той или иной области знания назначает экспертизу.

Что же касается стороны обвинения, то причиной обращения к специалисту может быть инициатива потерпевшего, сомневающегося в справедливости выводов расследования. Он может привлечь независимого специалиста для оценки содержащихся в материалах дела заключений экспертов. Специалист, используя свои знания, помогает стороне выразить сомнения в правильности их выводов. Это должно привести к назначению повторных экспертиз.

Анализ заключения эксперта специалистом описывается различными учеными как самостоятельный вид деятельности последнего Использование адвокатом-защитником специальных познаний при осуществлении защиты по уголовному делу: В.В. Конин /под ред. Т.С. Волчецкой: сб. научных трудов, 2005г. - С. 116. Однако результат данной его работы ни к коем случае не формирует доказательства. Его содержание - оценка представленных ему сведений с точки зрения их обоснованности. По содержанию заключения эксперта в уголовном процессе допрашивается сам давший его эксперт. Консультация же специалиста помогает стороне создать свою версию происшедшего, высказать сомнения в обоснованности освещения его обстоятельств другой стороной. Окончательную оценку доказательствам дает субъект доказывания (ст. 17, ч.1 ст. 86, ст. 87 и 88 УПК РФ).

Представляется верной точка зрения о целесообразности рассмотрения заключения специалиста (в том числе частного) как элемента доводов стороны Процессуальное положение независимой медицинской экспертизы: Березин В.М./под ред. Т.С. Волчецкой: сб. научных трудов, 2005г. - С. 116. Действительно, требовать объективности можно требовать только от эксперта, к которому обращается лицо, в производстве которого находится уголовное дело. «Независимый эксперт», приглашаемый стороной (в данном случае под стороной корректнее рассматривать обвиняемого или потерпевшего), часто заинтересован помочь тому, кто его пригласил. В тоже время необходимо отметить то, что предпочтение судей, отданное заключению эксперта только на основании подобных умозаключений, не всегда оправдано К вопросу о рассмотрении «Заключения специалиста» в суде: Грицаенко П.П. //Судебный вестник. 2007.№3.-С.38.. Эксперт может дать неверное заключение не умышленно. Недостаток опыта или глубоких знаний по своей специальности может привести к неверной оценке им представленных для исследования материалов.

Стороны, как правило, обращаются за заключением к специалисту, чья компетентность в определенной области подтверждается соответствующим сертификатом. При этом обязательно устанавливается стаж его работы по данной специальности. Наряду с копией заключения эксперта сторона, как правило, представляет специалисту копии других документов, которые были ей вручены в ходе расследования. При этом заключение специалиста будет содержать не только критику выводов эксперта, но и еще исследование представленных ему материалов. Игнорирование таких заключений может привести к судебной ошибке.

В соответствии со ст. 207 УПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Эта норма носит рекомендательный характер Мнение специалиста опровергает заключение эксперта?: Л. Александрова//Уголовный процесс. 2008г. №1 - С. 80..

Представляется, что необходимо законодательно расширить регламентацию состязательного процесса с участием специалиста, тем более что в п. 3 ч.2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательства названы заключение и показания специалиста. Это говорит о необходимости вызова специалиста в суд и его допроса в каждом случае представления стороной его заключения. Сторона защиты, обратившаяся к нему, может представить неполные сведения по существу вопроса. При возникновении противоречий между заключениями эксперта и специалиста необходимо допросить в суде того и другого. Как показывает практика, в большинстве случаев возникшие сомнения в выводах эксперта влекут назначение повторной экспертизы. Иначе получается, что суд не принял меры к устранению сомнений в виновности подсудимого, а это может повлечь неправосудный приговор.

Уголовно-процессуальный закон (ч.2 ст.74 УПК РФ), тесно связав заключение эксперта (специалиста) с его показаниями, практически сделал обязательным его допрос в случае возникновения вопросов, сомнений или разночтений при исследовании данного им заключения. Тем самым законодатель предусмотрел возможность состязательности между экспертами (специалистами). Грамотно аргументированное и оформленное мнение специалиста всегда будет основанием для сомнений в обоснованности выводов эксперта, если между ними есть несовпадения и противоречия.

Сомнение в уголовном процессе можно определить как предположение о недоброкачественности доказательств вины, не исключающих иные версии по делу, создаваемое отсутствием точных сведений и ответов на разрешенные вопросы. Критерии сомнения - это опровергаемое свойства доказательств, предложенные в ч.1 ст. 88 УПК РФ, т.е. относимость, допустимость, достоверность и достаточность. Нельзя не согласиться с тем, что при появлении у суда во время рассмотрения дела двух разных экспертных заключений по одним и тем же вопросам можно диагностировать наличие неполноты исследования Состязательность при назначении и производстве экспертиз в уголовном судопроизводстве. Круглый стол// Российский юридический журнал. 2007г. №3. - С.122.. О необходимости в связи с этим уточнения и дополнения УПК РФ. Заключения специалиста достаточно для постановки под сомнение заключения эксперта, полученного следователем, дознавателем, прокурором и судом Состязательность при назначении и производстве экспертиз в уголовном судопроизводстве. Круглый стол// Российский юридический журнал. 2007г. №3. - С.118.. В этой связи, необходимо изменить формулировку ч.2 ст. 207 УПК РФ. В ней целесообразно установить правило, согласно которому в случаях предоставления сторонами заключения специалиста, которое ставит под сомнение заключение эксперта, а также при наличии неразрешенных противоречий выводах эксперта и специалиста назначается повторная экспертиза.

Также нелишним было бы дополнить данную статью частью, содержащей требования к заключению специалиста. Такие требования выработаны правтикой. Структура заключения специалиста должна содержать основные разделы общепринятой формы заключения эксперта и включать в себя данные о специалисте. Кроме того, необходимо указать на разъяснение ему положений п.3 ч.1 ст. 53 и ч.1 ст. 58 УПК РФ о праве адвоката привлекать специалиста для решения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Здесь же должна быть отметка о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения К вопросу о рассмотрении «Заключения специалиста» в суде: Грицаенко П.П. //Судебный вестник. 2007.№3.-С.38..

Состязательность специалистов должна быть открытой. Специалист должен иметь возможность высказывать свое мнение и аргументировать его в суде. В связи с этим 282 УПК РФ можно было бы переименовать как «Допрос эксперта и специалиста», то есть распространить ее действие и на специалиста.

Заключение специалиста - предоставленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

В отличие от заключения эксперта, содержащего исследовательскую часть и вывод, заключение специалиста представляет собой лишь письменные ответы на вопросы, интересующие сторону обвинения или сторону защиты. При этом специалист не производит дополнительных исследований и не может вторгаться в сферу компетенции эксперта.

Таким образом, заключение специалиста - это не выводы по результатам исследования, а суждение по поставленным вопросам без исследования.

Для формулирования своих выводов специалист вправе пользоваться справочной литературой, иными источниками информации.

Показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных знаний, а также разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

Заключение специалиста. Определение заключения специалиста, данное в ч. 3 ст. 8 УПК как "представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами", не дает однозначного толкования этого понятия, и до настоящего времени существуют различные взгляды на его содержание. Это сдерживает применение данного вида доказательств в расследовании преступлений.

В настоящее время существуют два разных подхода к определению сущности заключения специалиста и его роли в процессе доказывания по уголовным делам.

Первая точка зрения заключается по существу в приравнивании заключения специалиста к письменной консультации. Основным отличием его от заключения эксперта, по мнению сторонников данной точки зрения, является то, что оно дается на основании умозаключения и не предусматривает проведение исследования.

Существует другая достаточно аргументированная точка зрения по вопросу содержания заключения специалиста, основанная на том, что заключение специалиста может даваться также и по результатам исследований (как правило, простых диагностических), проводимых на стадии предварительного расследования до возбуждения уголовного дела. Многие юристы увидели во введении в ст. 74 "Доказательства" УПК "заключения специалиста" возможность придать статус доказательств предварительным исследованиям, необходимым для возбуждения уголовного дела (например, для установления наличия наркотических средств и психотропных веществ, взрывчатых веществ). Такие исследования достаточно простые, наглядные, не требуют сложного оборудования и, как правило, проводятся с использованием экспресс-тестов. Придание статуса доказательств результатам таких предварительных исследований актуально, потому что в процессе исследования объекты, как правило, изменяются, а следы веществ просто уничтожаются.

Представляется, что после возбуждения уголовного дела любое исследование с использованием специальных знаний должно проводиться в рамках судебной экспертизы, а заключение специалиста сторона обвинения может получать по вопросам, не требующим проведения исследования, а также и для оценки заключения эксперта.

Сторона защиты также может на стадии предварительного расследования получать заключение специалиста как некую альтернативу судебной экспертизе на стадии предварительного расследования, когда сторона защиты не правомочна назначать судебную экспертизу, но вправе привлекать специалиста, а также собирать доказательства путем получения документов и иных сведений. Однако, как правило, сторона защиты получает заключение специалиста для оценки заключения эксперта после ознакомления с ним в соответствии со ст. 206 УПК.

Как и любое доказательство, заключение специалиста должно оцениваться с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

В УПК по существу не определен процессуальный порядок получения заключения специалиста, что позволяет ряду ученых говорить об отсутствии у заключения специалиста таких свойств, как относимость и допустимость, и, следовательно, о невозможности рассматривать заключение специалиста в качестве доказательств. Однако ч. 3. 1 ст. 74 четко определяет заключение и показание специалиста в качестве доказательств. Рассмотрим принципы оценки заключения специалиста как доказательства, основываясь на нормах УПК, уделяя основное внимание оценке допустимости данного доказательства.

Оценка допустимости заключения специалиста

Допустимость заключения специалиста также как и заключения эксперта можно оценивать по следующим критериям: соблюдение процессуального порядка назначения и производства, допустимость объектов исследования, соответствие субъекта определенным требованиям.

Говоря о процессуальном порядке получения заключения специалиста, следует остановиться на следующих вопросах:

Что является основанием для дачи заключения и каков порядок привлечения специалиста;

На какой стадии уголовного судопроизводства можно получать заключение специалиста;

Какова форма представления заключения специалиста.

В законе не определено, на основании какого документа (поручения, запроса) специалист дает свое заключение. Очевидно, что это может быть постановление следователя, постановление или определение суда о вызове специалиста в суд для дачи им заключения по вопросам, требующим специальных знаний.

Следователь в соответствии с ч. 2 ст. 168 УПК должен удостовериться в компетенции специалиста, выяснить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъяснить его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК.

В стадии судебного разбирательства в подготовительной части судебного заседания в соответствии со ст. 270 УПК, специалисту разъясняются его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК, о чем специалист дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Сторона защиты также вправе получать заключение специалиста, поскольку защитник вправе собирать доказательства путем получения документов и иных сведений (ч. 3 ст. 86 УПК), а в законе участники уголовного судопроизводства, правомочные получать заключение специалиста, не определены. В стадии судебного разбирательства заключение специалиста как доказательство можно рассматривать в качестве иных документов, представленных сторонами или истребованных судом, поскольку ни заключение, ни допрос специалиста в данной стадии в УПК не упоминаются.

Заключение специалиста может быть получено:

До возбуждения уголовного дела по результатам предварительных исследований, результаты которых являются основанием возбуждения уголовного дела;

В стадии предварительного расследования стороной обвинения или защиты по вопросам, решение которых возможно с использованием специальных знаний без проведения исследований. Кроме того, заключение специалиста может быть дано по оценке научной обоснованности заключения эксперта;

В стадии судебного разбирательства сторонами обвинения, защиты и судом для получения разъяснения по вопросам в области специальных знаний.

Содержание заключения специалиста в отличие от заключения эксперта не имеет жесткой процессуальной формы, обеспечивающей его допустимость. Такая форма должна отражать характер содержания данного вида доказательств, которое не только однозначно не определено в законе (представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом), но и по-разному трактуется учеными, о чем сказано выше. Однако очевидно, что этот документ должен содержать помимо ответов на поставленные вопросы информацию о специалисте, позволяющую оценить его компетентность, информацию о стороне, поставившей специалисту вопросы, и сами вопросы. Кроме того, специалист должен быть предупрежден о своих правах и ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 58 УПК. В отличие от эксперта специалист не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценка достоверности заключения специалиста

Достоверность заключения специалиста основывается в основном на его компетентности. Оценка компетентности возможна по формальным признакам: образование, стаж работы по востребованной для расследования специальности, научные публикации и т.п.

Показания специалиста

Показания специалиста могут быть получены на стадии предварительного расследования или в суде.

Допрос специалиста возможен по поводу данного им заключения специалиста, для оценки научной обоснованности заключения эксперта, а также для ответа на возникшие в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства вопросы, требующие специальных знаний, которыми не обладают стороны и суд.

По существу трудно провести различие между заключением специалиста и его показаниями как сведениями, сообщенными им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснениями своего мнения (ч. 4 ст. 80 УПК).

Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста (ч. 1 ст. 168 УПК).

Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд (ч. 4 ст. 58 УПК)

Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании в качестве специалиста лица, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК).