Структура нормы предпринимательского права включает в себя. Предпринимательское право и предпринимательская деятельность

Настоящее издание представляет собой учебное пособие, подготовленное в соответствии с Государственным образовательным стандартом по дисциплине «Предпринимательское право». Материал изложен кратко, но четко и доступно, что позволит в короткие сроки успешно подготовиться и сдать экзамен или зачет по данному предмету. Издание предназначено для студентов высших учебных заведений.

5. Понятие и особенности предпринимательских правоотношений. Классификация и структура предпринимательских правоотношений

¡ Предпринимательские правоотношения – это общественные отношения, регулируемые нормами гражданского и иного законодательства, связанные с организацией и осуществлением предпринимательской деятельности, отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности крупных и сложных предпринимательских структур, а также отношения по поводу государственного регулирования предпринимательской деятельности, заключающиеся в установлении определенных правил и требований для предпринимательства.

1. Специфику предпринимательских правоотношений составляют:

☝комплексный характер предпринимательского права как отрасли российского права;

☝сочетание в правовом регулировании предпринимательских правоотношений частноправовых и публично-правовых средств.

Для комплексных отраслей права характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей. Нормы предпринимательского права выступают одновременно и нормами основных отраслей права.

2. Предпринимательское право содержит в себе нормы различных отраслей российского права:

☝конституционного – данная отрасль права выступает базовой для предпринимательского права, так как содержит основополагающие принципы регулирования предпринимательских отношений;

☝гражданского – существенная часть предпринимательских правоотношений регулируется данной отраслью, которая включает в себя отношения пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также взаимоотношения между предпринимателями как товаропроизводителями, юридически равными субъектами товарно-денежных отношений;

☝административного – это отношения по поводу государственного регулирования предпринимательской деятельности, заключающегося в установлении определенных правил по осуществлению отдельных видов предпринимательской деятельности, запретов с установлением мер государственного принуждения за их несоблюдение;

☝иных отраслей (в том числе уголовного, корпоративного, природоресурсных отраслей и др.).

3. В целом предпринимательские отношения едины, несмотря на регулирование их нормами различных отраслей права. При вступлении в предпринимательские правоотношения частноправовые и публично-правовые средства неразрывно взаимодействуют. При этом публичноправовые средства, как правило, предшествуют применению частноправовых. Государство в лице его органов оказывает воздействие на договор в той или иной сфере предпринимательской деятельности, а также на отдельные его условия, в частности на условие о цене договора (например, цены на проектные и изыскательские работы для строительства на соответствующий период времени).

4. Выделяются следующие виды предпринимательских правоотношений:

☝абсолютные вещные, в которых субъект реализует право на имущество в соответствии с законом, определяющим меру возможного поведения по владению, пользованию и распоряжению. Вещные отношения связаны с производством, обменом, распределением и производственным потреблением товаров. Объектом вещных предпринимательских правоотношений являются те вещи, которые участвует в различных воспроизводственных процессах. Абсолютное вещное право, не корреспондирующее ни с одним конкретным субъектом, – право собственности. Право собственности используется для осуществления хозяйствования на базе собственного имущества государством, муниципальным образованием, субъектами частной собственности;

☝абсолютно-относительные вещные – субъект такого правоотношения реализует свои возможности вне взаимодействия с другими субъектами предпринимательских отношений. Он владеет, пользуется и распоряжается имуществом абсолютно, не сообразуя своих возможностей ни с кем, кроме собственника, с которым он состоит в относительном правоотношении. Правоотношения такого рода складываются при предоставлении государственного и муниципального имущества предприятиям;

☝абсолютные по ведению собственной хозяйственной деятельности – складываются по поводу ведения собственной деятельности, которая выступает как объект правоотношения. Конструкция правовой связи такова, что у субъекта, ведущего хозяйствование по установленным законом правилам, нет конкретных обязанных лиц. Все другие субъекты предпринимательских правоотношений обязаны считаться с возможностью вести предпринимательскую деятельность данным субъектом и не препятствовать ее реализации, а в соответствующих случаях способствовать ей. Мера возможного поведения по осуществлению такой деятельностью очерчена различными законами. Если ее нормальное течение прерывается под влиянием третьих лиц или в результате нарушения установленного порядка ведения такой деятельности самим субъектом права, абсолютные отношения превращаются в относительные;

☝неимущественные абсолютные хозяйственные – складываются по поводу неимущественных благ, используемых субъектами предпринимательства в своей деятельности, таких как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование местонахождения товара, коммерческая тайна и др. Никто, кроме субъекта – носителя этих прав, без его разрешения не может воспользоваться этим правом;

☝относительные предпринимательские -возникают из договоров или из иных юридических законов, в силу которых возникают обязательственные правоотношения между конкретными лицами. В их основе лежат относительные права, т. е. принадлежащие одному лицу по отношению к другому лицу.

5. В структуре предпринимательских правоотношений выделяют следующие элементы: субъект, объект, содержание, т. е. права и обязанности участников правоотношений.

Отрасль права устанавливает режим юридического регулирования однородных отношений . Система предпринимательского права имеет свою уникальную структуру норм права, регулирующих экономические отношения, отличающуюся от других отраслей права.

Система отрасли предпринимательского права - это совокупность взаимосвязанных норм права, регулирующих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, образующих целостность отрасли, внутри которой формируются институты и подотрасли (рис. 2.2).

Рис. 2.2.

Подотрасль предпринимательского права - это крупная группа правовых норм, состоящая из институтов предпринимательского права, регулирующая часть отношений, составляющих предмет отрасли.

Подотрасль обособляется историческим путем с развитием регулирования соответствующей сферы (области) экономических отношений. К подотраслям предпринимательского права можно отнести коммерческое право, торговое право, корпоративное право, инвестиционное право, конкурентное право и др. Не следует с подотраслью нрава отождествлять актуальные на современном этапе институты нрава (например, акционерное право).

Институт предпринимательского права - это группа правовых норм, регулирующая отдельные вопросы либо блок отношений, входящих в предмет отрасли.

Существуют межотраслевые институты и институты отрасли нред- принимательского права. К межотраслевым институтам можно отнести институт собственности или ответственности, нормы которого содержатся в различных отраслях права, в том числе предпринимательском, гражданском, земельном, семейном и т.д. Отраслевыми институтами предпринимательского права признаются институт предпринимательского договора, предпринимательской ответственности, малого и среднего бизнеса, саморегуляции и т.д.

Некоторые институты перерастают в подотрасли права. Например, институт корпоративных отношений с развитием корпоративной формы предпринимательства образовал подотрасль предпринимательского права - корпоративное право. Развитие источников права, регулирующих конкурентную среду, от института отрасли предпринимательского права создало подотрасль конкурентного права.

Большинство институтов предпринимательского права в силу своей правовой природы и входящих в них норм права находятся на стыке смежных институтов. Так, институт саморегуляции пересекается с институтом малого и среднего бизнеса, поскольку для получения правосубъектности (для ведения отдельных видов деятельности) хозяйствующим субъектам необходимо обладать членством в СРО (в сфере строительства, проектирования, аудита и т.д.).

Вопрос о формировании подотраслей и институтов отрасли предпринимательского права настолько же глубокий, как спор о содержании системы права. С развитием экономических отношений осваиваются новые отрасли производства (реального сектора экономики) и сферы услуг, что обусловливает формирование качественно новых институтов предпринимательского права (например, институт промышленной энергоэффективности, весьма распространенный в Европе). Новые подходы к формам ведения предпринимательства и системному регулированию экономических отношений в ряде случаев образуют новые подотрасли предпринимательского нрава.

Учитывая реальное состояние правового регулирования экономических отношений в России, образована следующая система предпринимательского права как отрасли права на современном этапе, состоящая из общей и особенной частей.

Общая часть

• 1) понятие и предмет предпринимательского права;
• 2) принципы отрасли предпринимательского права;
• 3) методы правового регулирования предпринимательства;
• 4) источники правового регулирования предпринимательства;
• 5) общие положения о субъектах экономической деятельности;
• 6) формы предпринимательства (индивидуальная и коллективная; государственно-частное партнерство и др.) и требования, предъявляемые к экономической деятельности;
• 7) правовой режим имущества субъектов экономической деятельности;
• 8) приватизация государственных и муниципальных предприятий;
• 9) предпринимательско-правовые обязательства, в том числе предпринимательские договоры;
• 10) ответственность в предпринимательских отношениях;
• 11) расчеты в предпринимательской деятельности;
• 12) формы правового регулирования экономической деятельности: государственное регулирование (антимонопольное, техническое, валютное, тарифное, ценовое и т.д.) и саморегулирование;
• 13) государственная поддержка предпринимательства (малый и средний бизнес, гарантии и льготы в предпринимательской деятельности и т.д.);
• 14) особые экономические зоны и зоны территориального развития;
• 15) правовые основы учета и отчетности результатов экономической деятельности (порядок, принципы и форма ведения бухгалтерского и налогового учета и отчетности);
• 16) организация правовой работы у субъекта предпринимательства.

Особенная часть посвящена правовому регулированию отдельных сфер

экономической деятельности (с учетом статуса участников рынка и правового режима осуществления конкретного вида деятельности), в частности: инвестиционная, строительная, инновационная, транспортная, связи, химическая, автомобилестроение, топливно-энергетическая, добыча полезных ископаемых, финансовая (в том числе кредитная), внешнеэкономическая, торговая, сельскохозяйственная, образовательная, медицинская, аудиторская, оценочная и иные сферы. Практически каждая из упомянутых сфер экономики составляет институт предпринимательского права, поскольку объединяет множество норм права, регулирующих группу однородных экономических отношений.

Система предпринимательского права как научной и учебной дисциплины образует следующую структуру, состоящую из общей и особенной частей.

Общая часть включает в себя следующие вопросы:

• 1) понятие, предмет и система предпринимательского права;
• 2) история становления и развития предпринимательского права;
• 3) научные школы предпринимательского права;
• 4) принципы отрасли предпринимательского права;
• 5) методы правового регулирования предпринимательства;
• 6) источники правового регулирования предпринимательства;
• 7) общие положения о субъектах экономической деятельности;
• 8) формы предпринимательства (индивидуальная и коллективная; государственно-частное партнерство и др.) и требования, предъявляемые к экономической деятельности;
• 9) правовой режим имущества субъектов экономической деятельности;
• 10) приватизация государственных и муниципальных предприятий;
• 11) предпринимательско-правовые обязательства, в том числе предпринимательские договоры;
• 12) ответственность в предпринимательских отношениях;
• 13) расчеты в предпринимательской деятельности;
• 14) формы правового регулирования экономической деятельности: государственное регулирование (антимонопольное, техническое, валютное, тарифное, ценовое и т.д.) и саморегулирование;
• 15) государственная поддержка предпринимательства (малый и средний бизнес, гарантии и льготы в предпринимательской деятельности т.д.);
• 16) особые экономические зоны и зоны территориального развития;
• 17) правовые основы учета и отчетности результатов экономической деятельности (порядок, принципы и форма ведения бухгалтерского и налогового учета и отчетности);
• 18) организация правовой работы у субъекта предпринимательства.

Особенная часть предпринимательского права как научной и учебной

дисциплины посвящена правовому регулированию указанных выше сфер экономической деятельности.

Многообразие видов экономической деятельности отражено в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности (ОКВЭД). Анализируя существующую модель экономики, полагаем вполне обоснованным и целесообразным вновь вернуться к идее принятия Предпринимательского кодекса России.

Исторически, в 50-60-х гг. XX в. была научно разработана система хозяйственного права как отрасли права, включающая в себя общую и особенную части. Общая часть была посвящена правовым формам и методам руководства хозяйства, правовому положению хозяйственных органов, правовому режиму имущества, правовым формам планирования хозяйственной деятельности, хозяйственного расчета, хозяйственным обязательствам, правовым формам создания и внедрения повой техники, правовому регулированию кредитования и расчетов, ответственности и разрешению хозяйственных споров, а особенная часть включала вопросы правового регулирования промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта, связи, материально-технического снабжения, торговли, коммунально-жилищного хозяйства, хозяйственной деятельности, социальнокультурных учреждений 1 .

В общую часть системы хозяйственного права как научной и учебной дисциплины добавлялись: предмет и система хозяйственного права, история хозяйственного права и его науки, организация правовой работы в народном хозяйстве .

В монографии «Хозяйственное право» В. В. Лаптев отмечает, что в процессе развития и углубленного исследования проблем построения системы хозяйственного права выявилась необходимость разделить ее на три части. Из общей части выделились две подгруппы: общие положения и положения о правовом регулировании функциональных видов деятельности в социалистической экономике (планирование, ценообразование, расчеты, правовая работа в народном хозяйстве и др.). В общие положения вошли такие вопросы, как правовые формы и методы руководства экономикой, субъекты хозяйственного права, правовой режим имущества, правовые формы хозяйственного расчета и экономического стимулирования, хозяйственные обязательства, ответственность, защита прав и интересов. Второй раздел - «Правовое регулирования функциональных видов деятельности» - состоял из правового регулирования планирования, научно-технического прогресса в народном хозяйстве, обеспечения качества продукции, материально-технического снабжения и сбыта, ценообразования, финансирования, кредитования и расчетов, правовой работы в народном хозяйстве. Третий раздел был посвящен правовому регулированию отдельных отраслей народного хозяйства, включая промышленность, строительство, сельское хозяйство, транспорт, связь, торговлю и общественное питание, коммунальное хозяйство, бытовое обслуживание 1 . Представленная система отражала сущность отрасли предпринимательского права во всех значительных аспектах. Большинство упомянутых положений легло в основу Хозяйственного кодекса Украины, коллектив разработчиков которого возглавил

В. К. Мамутов.

Используя трехзвенную структуру отрасли, в начале XXI в. И. В. Дойников в целях разграничения общих вопросов отрасли права, регулирования экономики и специфики регулирования отдельных видов экономической деятельности предлагает делить систему предпринимательского права как отрасли права на три части: общую, особенную и специальную, состоящие из 30 тем. Общая часть включает: понятие и источники предпринимательского права, торговое право зарубежных стран, общие положения о субъектах, правовое положение частных предпринимателей, кооперативов, субъектов государственного и муниципального предпринимательства, объединений хозяйствующих субъектов, правовой режим имущества хозяйствующих субъектов, несостоятельность (банкротство) хозяйствующих субъектов, правовые основы приватизации и национализации государственного имущества, предпринимательские (хозяйственные) сделки, коммерческое представительство, ответственность в сфере экономической деятельности. Особенная часть посвящена вопросам правового регулирования монополистической деятельности на товарных рынках, качества продукции, ценообразования, инвестиционной деятельности, расчетов, бухгалтерского учета, статистической отчетности и аудиторской деятельности. Специальная часть устанавливает правовое регулирование хозяйственной деятельности в промышленности, сельском хозяйстве, капитальном строительстве, транспорте и связи, энергетике, финансово-кредитной сфере, в торговле, бытовом обслуживании, общественном питании, жилищно-коммунальном хозяйстве, информационной и инновационной сферах, социальной сфере (образование, здравоохранение, культура, спорт, туризм), ВЭД, в свободных экономических зонах . Пожалуй, единственное сомнение вызывает включение в систему российского предпринимательского права темы «торговое право зарубежных стран», поскольку это больше составляет предмет сравнительного правоведения с довольно большим объемом материала и можно говорить только об обзоре отдельных элементов правового регулирования торгового оборота в зарубежных странах.

С переходом к рыночной экономике В. В. Лаптев в учебном курсе предпринимательского права выделил 18 разделов: понятие предпринимательского права, предпринимательское законодательство, субъекты (общие положения), индивидуальные предприниматели, предприятия (общие вопросы), организационно-правовые формы предприятий, производственные кооперативы, производственно-хозяйственные комплексы, правовой режим имущества, приватизация государственных и муниципальных предприятий, предпринимательские договоры и иные обязательства, биржевая торговля, поставка продукции для государственных нужд, государственное регулирование предпринимательской деятельности, инновационной деятельности, инвестиционной деятельности, иностранных инвестиций, ответственность . Последовательность такого построения курса подчеркивает актуальность вопросов правового регулирования предпринимательства 90-х гг. XX в., на которых было сконцентрировано внимание научного сообщества. Переход к рыночным отношениям побудил ученых-хозяй- ственников исследовать правовое положение субъектов предпринимательства: предприятий, индивидуальных предпринимателей и производственно-хозяйственных комплексов (предпринимательских объединений). Трансформирование государственной собственности в частный капитал посредством приватизации государственных и муниципальных предприятий стало важным элементом развития экономики. Создание правовых основ регулирования инвестиционной и инновационной деятельности способствовало развитию реального сектора экономики.

Указ Президента РФ от 15.03.2000 № 511 «О классификаторе правовых актов» в целях унификации банков данных правовой информации, а также обеспечения автоматизированного обмена правовой информацией между органами государственной власти и органами местного самоуправления выделил отдельную группу НПА - актов о «хозяйственной деятельности» (код 090.000.000), наряду с «гражданским правом» (код 030.000.000). Официально признается система предпринимательского права как отрасли законодательства, состоящая из актов о промышленности (код 090.010.000), геологии, геодезии и картографии (код 090.020.000), об использовании атомной энергии (код 090.030.000), о строительстве (код 090.040.000), градостроительстве и архитектуре (код 090.050.000), сельском хозяйстве (код 090.060.000), транспорте (код 090.070.000), связи (код 090.080.000), космической деятельности (код 090.090.000), торговле (код 090.100.000) и др. Налицо система НПА о хозяйственной деятельности.

Говоря о курсе хозяйственного права как учебной дисциплине кафедры предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии, В. С. Мартемьянов выделял две части: общие положения и правовое обеспечение отдельных сторон хозяйственного механизма. В первую часть курса (общие положения) вошли следующие темы: понятие хозяйственного права, источники хозяйственного права, хозяйственное правоотношение, субъекты хозяйственного права, право на имущество субъектов хозяйственного права, разгосударствление и приватизация как предпосылки создания необходимых рыночных структур, государственное регулирование экономики в условиях рынка, сроки в хозяйственном праве, санкции и ответственность в хозяйственных отношениях, законность и правовая работа в народном хозяйстве, правовое регулирование рассмотрения хозяйственных споров. В особенной части хозяйственного права рассматривались вопросы правового обеспечения отдельных видов хозяйственной деятельности: производственной деятельности собственника и предпринимателя, реализация продукции и товаров, научно-технической, инвестиционной деятельности и иные 1 . Видится научно обоснованным разделение основ правового регулирования и отдельных видов экономической деятельности, поскольку последние включают в себя совокупность норм права из общей части предпринимательского права, применяемых к конкретному виду экономической деятельности с учетом потребностей государства и общества.

И. В. Ершова, продолжая традиции кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени

О. Е. Кутафина, полагает возможным использовать курс предпринимательского права (учебной дисциплины) за основу системы законодательства о предпринимательской деятельности, разделяя его на две части: первая часть курса посвящена предпринимательской деятельности и праву на ее осуществление, субъектам, правовому режиму имущества, общим и специальным требованиям, предъявляемым к предпринимательской деятельности, и др., а вторая часть раскрывает правовые режимы инвестирования, финансирования и кредитования, информационное обеспечение предпринимательской деятельности, правовые основы инновационной деятельности, правовые формы выхода предпринимателя на рынок, включая рекламу, цены и внешнеэкономическое сотрудничество, оформления финансовых результатов предпринимательской деятельности, включая отчетность, оценку, аудит .

Приведенный обзор научных подходов к системе предпринимательского права свидетельствует о том, что данная отрасль права выступает реальным «живым» регулятором экономики исходя из качественных характеристик складывающихся общественных отношений.

Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: курс лекций: в 2 т. М. : ВЕК, 1994. Т. 1.С. 23-24.

Ершова И. В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Предпринимательское право. Приложение к журналу «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012.Вып. 2. С. 2-9.

Андреев В.К., заведующий кафедрой гражданского права Российской академии правосудия, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации.

Сущность отрасли необходимо искать во внутреннем содержании правовой системы в Российской Федерации, и прежде всего в законодательстве. Именно последнее представляется как правовое явление в единстве всех его многообразных свойств и отношений. Состав отраслей российского права - это не объективная реальность познания ныне существующей правовой системы, а результат научных представлений, находящихся в русле теории права как общей, так и отраслевой традиций в науке. Не случайно теоретические изыскания по отбору критериев выделения самостоятельных отраслей права зашли в тупик, вернувшись к первоначальному исходному положению: отрасль права выделяется по предмету и методу регулирования.

Не преодолен еще и взгляд, что отрасль права и отрасль законодательства - это различные построения, не совпадающие между собой. После того как в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации был провозглашен тезис о необходимости сочетания частных и публичных элементов в гражданском праве, деление права на публичное и частное потеряло свою актуальность, метод правового регулирования не стал непременным элементом, присущим только определенным отраслям права.

Проходящие в течение последнего время законодательные процессы свидетельствуют о том, что грани между отраслями права, законодательства теряют определенность, которая была характерна ранее для действия тех или иных кодексов и других кодифицированных актов. Так, согласно ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия, термины гражданского, семейного права и других отраслей законодательства, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях, если иное не предусмотрено НК РФ. Более категорично сказано в Жилищном кодексе Российской Федерации. В ст. 7 ЖК РФ установлено, что если жилищное отношение не урегулировано жилищным законодательством или соглашением сторон, то нормы гражданского и иного законодательства применяются лишь в случаях, когда они прямо регулируют жилищные отношения. В противном случае применяется не гражданское, а жилищное законодательство по аналогии. При таком законодательном подходе трудно удержаться на позиции, господствующей в настоящее время, что жилищное право - часть гражданского права. В то же время ст. 4 Семейного кодекса Российской Федерации дает полное основание рассматривать семейное право как подотрасль гражданского права, так как к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи применяется гражданское законодательство, так как это не противоречит существу семейных отношений.

Представляется, что учеными права недооцениваются роль и значение Конституции Российской Федерации в познании сущности и структуры российского права. Конституционные нормы, скорее, служат им для обоснования собственных взглядов, а не наоборот. Не учитывается и огромная объясняющая сила Конституции для понимания сущности и развития структуры российского законодательства как взаимоположения и связь составных частей правовой системы Российской Федерации. Безусловно, Конституция Российской Федерации, принятая в условиях жестокой борьбы за власть, недостаточно сбалансирована. В ней абсолютизированы права и свободы человека и гражданина, декларативно выражено качество Российской Федерации как социального государства, неоправданно много внимания уделено разграничению предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Следовало бы, на наш взгляд, положение п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации о том, что "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц", включить в главу 1 "Основы конституционного строя". При таком подходе в обществе не было бы такого имущественного и социального расслоения между бедными и богатыми.

Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности, под которой понимается возможно широкий круг действий гражданина и объединения. Важно подчеркнуть, что Конституция признает и гарантирует права и свободы граждан и объединений, а не регулирует общественные отношения с их участием. Тем самым исходной является самостоятельная позиция гражданина и объединения для осуществления экономической деятельности. "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности" (ст. 34 Конституции). В упомянутой конституционной норме дается более широкое понятие своих способностей, чем в ст. 37 Конституции, где говорится о свободном распоряжении своими способностями к труду. Предпринимательская и иная экономическая деятельность предполагает использование не только своих способностей, но и имущества. Имущество может находиться в частной, государственной, муниципальной и иной форме собственности, что означает возможность существования не только частного, но и государственного, муниципального предпринимательства. Главное, чтобы предпринимательская, равно как и иная экономическая, деятельность не была направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Сущностью предпринимательского права является совокупность норм права и других правил поведения, определяющих свободу деятельности граждан и их объединений по производству и реализации товаров, услуг и денежных средств, не допуская монополизации и недобросовестной конкуренции. Таким должно выглядеть содержание предмета предпринимательского права исходя из Конституции Российской Федерации, полагая, что единство всех его многообразных свойств и отношений должно получить выражение в определенной совокупности, массиве правовых норм. Следует отметить, что система норм предпринимательского права не должна только ориентироваться на п. "о" ст. 71 и пп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации, а учитывать все многообразие предметов ведения и полномочий, указанных статей Конституции.

Представители науки гражданского права, несмотря на нормы Конституции Российской Федерации, принятых после ГК РФ кодексов и других федеральных законов, продолжают отстаивать ранее сложившиеся взгляды на предмет гражданского законодательства. "Основным предметом гражданского права, определяющим его природу, назначение и правовые особенности, являются имущественные отношения рынка, которые в законодательстве и литературе именуются также экономическими, предпринимательскими и хозяйственными" <1>. Это суждение не основано на нормах законодательства и не учитывает многообразия деятельности об экономической, предпринимательской и хозяйственной деятельности и складывающихся при этом отношениях. Такого понятия, как имущественные отношения рынка, нет в ГК, а сведение их к предпринимательским и иным экономическим отношениям является недопустимым упрощенчеством. Рынок, на конституционном языке, единое экономическое пространство, более широкое понятие, включающее в себя не только оборотоспособность объектов гражданских прав, но и условия для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Предпринимательское и торговое (коммерческое) право - это не часть гражданского права, обособленная для более глубокого изучения вопросов, связанных с предпринимательской деятельностью, а самостоятельная отрасль права, существование которой заложено в основах конституционного строя России (ст. 8, 34 Конституции Российской Федерации).

КонсультантПлюс: примечание.

<1> Гражданское право Российской Федерации: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2009. С. 2.

О.Н. Садиков выделяет крупные блоки близких по своему содержанию норм, которые регулируют обширные группы однородных и взаимосвязанных отношений, именуемых подотраслями. Такими подотраслями, по его мнению, следует считать жилищное, транспортное и страховое право, а также корпоративное право и оборот ценных бумаг <2>, хотя такие виды законодательства не упомянуты в ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации. Нами уже указывалось, что жилищное право после принятия соответствующего кодекса вряд ли может рассматриваться как часть гражданского права, о чем свидетельствует пп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации. Однако аргумент, используемый О.Н. Садиковым, может применяться для обоснования самостоятельности предпринимательского права. Действительно, ввиду обширности и юридической сложности массива норм предпринимательского законодательства необходима регламентация предпринимательской деятельности в рамках особого, отдельного от ГК, кодифицированного акта, структура которого будет предложена в дальнейшем изложении.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право" (том 1) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006.

<2> Там же. С. 16.

Прежде всего необходимо оценить, насколько ГК РФ и предполагаемая его модернизация адекватно отражают сущность предпринимательского права, закрепленную в Конституции Российской Федерации, насколько они эффективно воздействуют на развитие экономической и социальной жизни граждан России. Действующий ГК РФ является модернизацией с учетом социально-экономических реалий ГК РСФСР 1922 г., 1964 г., Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Те же имущественные и связанные с ними личные неимущественные, а также иные личные неимущественные отношения стали предметом регулирования (защиты) ГК РФ. Формулировки о предмете регулирования получили более четкие очертания, были включены в ст. 2 ГК РФ положения и о методе регулирования. Однако как быть с предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельностью, о чем прямо говорится в Конституции Российской Федерации? Разработчики ГК РФ были вынуждены включить абзац 3 в п. 1 ст. 2 ГК РФ после того, как уже дали норму в абзаце втором об участниках отношений, регулируемых гражданским законодательством. Тем самым отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием не охватываются имущественными и личными неимущественными отношениями.

Под воздействием конституционных положений в ГК РФ была включена в качестве предмета регулирования предпринимательская деятельность, но она не получила сколько-нибудь самостоятельного регулирования, будучи заслоненной, а иногда просто подмененной категорией "имущественные отношения". Несмотря на семь уровней обобщения, в часть первую ГК РФ на февраль 2010 г. было внесено более 90 изменений. В один только раздел II "Право собственности и другие вещные права" за этот период было внесено 51 изменение, из них 34 изменения в главу 17 "Право собственности и другие вещные права на землю", которая, как известно, действует с 17 апреля 2001 г. Нестабильность гражданского законодательства объясняется, прежде всего, тем, что ГК РФ, благодаря усилиям его разработчиков, взял на себя непосильную ношу своего рода экономической конституции. Появление Налогового, Бюджетного, Земельного, Жилищного кодексов, Федеральных законов об акционерных обществах, рынке ценных бумаг, несостоятельности (банкротстве), защите конкуренции, приватизации государственного и муниципального имущества, развитии малого и среднего предпринимательства и многих других федеральных законов показало, что ГК РФ не может выполнять эту роль, ввиду того, что нормы о предпринимательской деятельности развиваются не по правилам, содержащимся в ГК РФ, нормы последнего изменяются после принятия соответствующих законов, связанных, например, с реструктуризацией электроэнергетики, железнодорожного транспорта.

В Концепции развития гражданского законодательства, к сожалению, отмечаются лишь два принципиальных изменения системного характера (п. 5 раздела "Введение"). В круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет, следует включить корпоративные отношения. Этим, в известной мере условным (выделено мной. - В.А.), названием охватывается группа отношений по созданию юридических лиц корпоративного типа, участию в них и связанных с таким участием обязательствах. В Национальном плане противодействия коррупции на 2010 - 2011 гг., утвержденном Указом Президента от 13 апреля 2010 г. N 460, Правительству РФ предложено разработать и осуществить мероприятия по обеспечению должной защиты обязательственных прав участников корпоративных отношений <3>. Безусловно, что это чрезвычайно важная группа интенсивно развивающихся отношений, но почему она должна включаться в предмет гражданского, а не предпринимательского права? Вторым принципиальным изменением системного характера должно стать создание в ГК РФ комплекса взаимосвязанных институтов вещного права, что повлечет перераспределение соответствующего нормативного материала между ГК и комплексными законами природоресурсного законодательства. Ознакомление с разделом IV "Законодательство о вещных правах" позволяет утверждать, что практически нового в разделе Концепции по сравнению с положениями римского гражданского права нет <4>. Таким образом, можно констатировать, что существенных изменений в ГК РФ, которые свидетельствовали бы о действительном развитии теории гражданского права, нет, это либо переложение на свой лад теории внутрихозяйственных отношений, разработанной школой хозяйственного права в 60 - 80-х годах прошлого века, либо реанимация старых взглядов на землю и природные ресурсы как обычный объект недвижимости. В Конституции Российской Федерации земля и другие природные ресурсы регулируются особо, в отличие от других объектов права собственности. Несмотря на то что земля и другие ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности, они используются и охраняются как основа жизнедеятельности народов, проживающих на соответствующей территории. В отличие от ст. 35 Конституции Российской Федерации, в ст. 36 указано, что владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляется их собственниками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов иных лиц. Подобную норму о соблюдении прав и законных интересов других лиц участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством, необходимо внести в п. 2 ст. 1 ГК РФ, исключив слова "в своем интересе".

<3> СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1875.
<4> См.: Андреев В.К. Соответствует ли Концепция развития гражданского законодательства потребностям российского общества и государства // Хозяйство и право. 2010. N 4. С. 24 - 29.

Конституционно-правовое понятие "экономическая деятельность" является базовым для построения наиболее обширного массива норм права, регулирующих процесс воспроизводств материальных и духовных благ, включающий производство, распределение, обмен и потребление. Назвать этот массив правовых норм экономическим правом нельзя, поскольку тогда теряется определенность в структуре российского права. Ориентиром в построении отрасли права, регулирующей процессы хозяйственной жизни рыночной экономики, является предпринимательская деятельность граждан, а также иная не запрещенная законом экономическая деятельность. Предпринимательская деятельность - это ядро, движущая сила, вид экономической, хозяйственной деятельности по производству товаров, работ и услуг. В результате этой деятельности возникают, развиваются и прекращаются имущественные, личные неимущественные, управленческие, корпоративные, земельные и другие отношения, которые и получают правовое закрепление, становясь правовыми явлениями. Юрист-ученый изучает прежде всего существующие нормы права и другие общественные регуляторы, а потом уже научные взгляды по тем или иным проблемам. К сожалению, в России преобладает анализ взглядов и точек зрения, начиная от Д.И. Мейера, а не изучение соответствующего законодательства и судебной практики. В учебниках гражданского права чаще всего изложение материала начинается с права исконных римских граждан, а не с рассмотрения социально-экономических основ оборота имущества, собственности, управление ею. Право при таком подходе лишается своего источника, становится продуктом мысли ученых-правоведов, оторванным от правовых явлений, регистрирующих социально-экономические процессы. Экономико-правовой подход в изучении законодательства, в его совершенствовании все меньше используется в исследовании правовых явлений. Является заблуждением, что теория права может самостоятельно решить вопросы эффективности правовых норм.

Таким образом, можно утверждать, что исходя из норм Конституции Российской Федерации, и прежде всего из главы 1 "Основы конституционного строя", предпринимательское право является отраслью права (законодательства), регулирующей главную область экономической деятельности.

Следует признать, что разграничение понятий "отрасль права" и "отрасль законодательства" на нынешнем этапе развития российского права является тормозом для формирования новых массивов норм права, способствует закреплению так называемых основных, профильных отраслей права. Последние, для того чтобы остаться в таком качестве, усиливают абстрактность правового регулирования, создавая в пределах своей структуры все новые и новые уровни обобщения. Особенно ярко это проявляется в гражданском праве. Забыты ранее широко распространенные суждения о пандектной системе Гражданского кодекса. Общие положения наличествуют не только в разделе I, как в Общей части ГК РФ, но и во всех других разделах. Так, в Концепции предлагается "дополнить ст. 307 ГК положением о порядке применения общих положений об обязательствах к отдельным видам обязательств - договорным и внедоговорным" (п. 1.1 раздела V "Законодательство об обязательствах (общие положения)"). С одной стороны, дается общее определение обязательства, в котором объединяются разнородные относительные положения, а с другой стороны, предлагается их дифференцированность. Такой подход к правовому регулированию затрудняет правоприменение, поскольку нормы ГК РФ все дальше находятся от отношений, регулируемых им, создает условия различного толкования конкретных норм права, поскольку в случае неполноты регулирования всегда можно обратиться к первому, второму и т.д. уровню обобщения. Как было показано выше, нормы ГК РФ распространяются не только на частные отношения, но и на публичные, о чем свидетельствует п. 3 ст. 2 ГК РФ.

Развитие самого гражданского законодательства привело к тому, что им регулируются и властные отношения, и отношения, которые складываются внутри юридического лица, т.е. подтвердило правильность взглядов представителей хозяйственного (предпринимательского) права. Все сказанное позволяет предложить концепцию предпринимательского права (законодательства) в современный период.

Прежде всего, надо отдавать себе отчет в том, что ГК РФ занимает правовое поле, которое, исходя из норм Конституции Российской Федерации, является сферой деятельности предпринимательского права. Имущественно-стоимостные отношения, складывающиеся в результате предпринимательской деятельности и основанные на равенстве сторон, в настоящее время регулируются нормами ГК РФ без учета интересов общества и отдельных лиц. Направленность этих отношений на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг своей волей и в своем интересе нередко ведет к ущемлению прав и законных интересов других лиц. Предлагаемое в Концепции введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права не пресечет стремление предпринимателей максимально обогащаться любой ценой. Поэтому в предлагаемом законе об основах государственного регулирования предпринимательской деятельности следует предусмотреть среди основных начал законодательства о предпринимательстве принцип сочетания интересов предпринимателей с интересами общества и отдельных лиц.

В предполагаемом законе основное правовое регулирование требуется управленческо-предпринимательским отношениям, которые вовсе отсутствуют в ГК РФ. Предпринимательская деятельность - сложная саморегулируемая система, в которой ее субъекты не только непосредственно участвуют в предпринимательской деятельности, но и регулируют ее путем определения целей, задач и направлений деятельности, форм использования имущества и прибыли, правил производства, распределения, реализации и потребления товаров, работ и услуг. Координация и контроль со стороны органов государства и органов местного самоуправления выражаются в антимонопольном регулировании, лицензировании видов деятельности, программировании развития экономики, государственной регистрации юридических лиц и недвижимости, сделок с ней, техническом регулировании. Особые отношения складываются в самих хозяйствующих субъектах, подразделения которых выполняют различные функции производства товаров. Эти внутрифирменные отношения скрыты от глаз потребителя продукции, но они реально существуют и подвергаются правовому регулированию как на уровне системы, так и на локальном уровне.

Развитие гражданского и предпринимательского законодательства, БК РФ, НК РФ, ЗК РФ, ЖК РФ, ГрК РФ свидетельствует о том, что структура, а за ней и содержание ГК РФ, построенного по пандектной системе, разрушена. В самой Концепции ставится задача "дополнить ст. 307 ГК положением о порядке применения общих положений об обязательствах к отдельным видам обязательств - договорным и внедоговорным" (п. 1 раздела V "Законодательство об обязательствах (общие положения)"). Законодательная практика апреля - мая текущего года развивается вопреки утверждению Концепции, что сохранение основополагающей роли общих норм ГК о юридических лицах делает несообразным создание и функционирование отдельных законов общего характера, составляющих законодательный уровень регулирования "между" ГК и законами об отдельных видах юридических лиц (например, о регистрации юридических лиц, о некоммерческих организациях и т.п.) (п. 1 раздела III "Законодательство о юридических лицах" Концепции). В ранее упоминавшемся Законе от 8 мая 2010 г. о совершенствовании правового статуса учреждений Закон о некоммерческих организациях был дополнен нормами о трех видах учреждений, порядке изменения их типа. Однако еще ранее Федеральным законом от 5 апреля 2010 г. "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу поддержки социально ориентированных некоммерческих организаций" были внесены существенные изменения в Закон о некоммерческих организациях. В итоге в нем дано понятие социально ориентированной некоммерческой организации и контроля за ее деятельностью. Такими организациями признаются некоммерческие организации, созданные в предусмотренных Законом о некоммерческих организациях формах (за исключением государственных корпораций, государственных компаний, общественных организаций, являющихся политическими партиями) и осуществляющие деятельность, направленную на решение социальных проблем, развитие гражданского общества, а также виды деятельности, предусмотренные ст. 31 Закона о некоммерческих организациях <5>. Этот Закон имеет ключевое значение для деления юридических на коммерческие и некоммерческие организации, поскольку он реализует норму ст. 7 Конституции Российской Федерации о том, что Российская Федерация - социальное государство.

<5> СЗ РФ. 2010. N 15. Ст. 1736.

Понятие "коммерческая организация", определенное ст. 50 ГК РФ, практически с момента появления Федерального закона от 14 июня 1995 г. "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" стало заменяться малым предприятием, хозяйствующим субъектом, резидентом, финансовой организацией, хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки товаров и т.п. Подобные понятия, используемые в том или ином законе, представляют собой сочетание организационно-правовых форм коммерческих и некоммерческих организаций, а иногда индивидуальных предпринимателей. Все это ослабляет объясняющую силу понятия коммерческой организации и требует однозначного решения, в виде предлагаемого федерального закона о государственном регулировании предпринимательской деятельности.

В качестве концепции проекта закона для обсуждения на конференции можно было предложить следующее:

"Об основах государственного регулирования предпринимательской деятельности в Российской Федерации.

Глава 1. Государственная политика в развитии предпринимательской деятельности.

1. Понятие и состав предпринимательской деятельности.
2. Сфера действия предпринимательского законодательства.
3. Государственное регулирование и контроль.
4. Государственно-частное партнерство.

Глава 2. Полномочия органов государственной власти и местного самоуправления по руководству предпринимательской деятельностью

1. Реструктуризация и приватизация экономики.
2. Антимонопольное регулирование.
3. Техническое регулирование.
4. Инвестиционная инновационная деятельность.

Глава 3. Субъекты предпринимательской деятельности.

1. Хозяйствующие субъекты.
2. Финансово-инвестиционные и иные компании.
3. Банкротство.

Глава 4. Специальные регионы предпринимательской деятельности.

1. Особые экономические зоны.
2. Малые и средние предприятия.
3. Рынок ценных бумаг и производственных финансовых инструментов".

В настоящих условиях нет необходимости разрабатывать предлагаемый закон как абсолютно самостоятельный акт от ГК РФ. Он должен представлять собой специализированный закон, не только развивающий положения ГК, но и имеющий нормы, в полной мере характеризующие предпринимательские отношения как единство имущественно-стоимостных и управленческо-предпринимательских связей по производству, распределению, обращению и потреблению товаров, работ и услуг. Принятие подобного закона создаст условия для стабильности норм ГК РФ, позволит значительно сократить действие множества отраслевых законов. Так, принятие Федерального закона от 8 мая 2010 г. "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений" повлекло изменения и дополнения в двадцать девять федеральных законов, среди которых ГК РФ, БК РФ, НК РФ, ГрК РФ <6>. Данный пример законодательной деятельности со всей очевидностью свидетельствует о принижении роли кодексов и других кодифицированных актов в регулировании экономической деятельности, а также об отсутствии у парламента какого-либо перспективного плана законотворческой работы. Коммерческий кодекс Франции действовал с 1807 по 2000 г., притом он действовал наряду с французским Гражданским кодексом. Содержание таких книг ККФ, как о коммерции в целом, о коммерческих товариществах и объединениях экономического сотрудничества, о свободе цен и конкуренции, о коммерческих ценных бумагах и обеспечениях, о затруднениях предприятий (иначе банкротствах. - В.А.), о некоторых регламентированных профессиях, свидетельствует, что в ККФ кодифицированы многие, очень важные стороны правового регулирования предпринимательской деятельности, которые в России находятся в хаотичном состоянии. Тем не менее, по мнению ученых-цивилистов, такие акты, как законы о защите конкуренции, о несостоятельности (банкротстве), ст. 161 БК РФ и ряд других, основаны либо являются актами гражданского законодательства. Интересно отметить, что в титул 4 книги 3 ККФ включены основы уголовного законодательства. В России также обсуждаются вопросы о включении в УК РФ ответственность за фальсификацию Единого государственного реестра юридических лиц, подделку протокола общего собрания акционеров хозяйственного общества или решения совета директоров хозяйственного общества, за внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений <7>.

<6> Российская газета. 12 мая 2010 г.
<7> См.: Шмаль Т. Рейдер должен сидеть в тюрьме // Российская газета. 17 мая 2010 г.

Сказанное подтверждает необходимость подготовки кодификационного закона о государственном регулировании предпринимательской деятельности, который в систематизированном виде являлся бы актом, включающим в себя основные правила об организации и осуществлении экономической деятельности. Для его разработки следовало бы создать соответствующую концепцию, которая, не конкурируя с Концепцией развития гражданского законодательства, предусмотрела бы систематизацию законодательства о предпринимательской деятельности.

Основные понятия

Коммерческая деятельность (лат. «commercium» — торговля) вид предпринимательской, хозяйственной, экономической деятельности, связанной с торговлей, товарооборотом. Правовая категория понятие, используемое для обозначения отдельных правовых явлений. Правовая система система права (позитивное право : отрасли, институты, нормы права), организационно-ресурсная и кадровая составляющие инфраструктуры права, правовая идеология (правосознание , правовое мышление, правовая культура), юридическая практика (правоприменительная и юрисдикционная). Правовой институт комплекс правовых норм, регулирующих относительно однородную группу отношений, составляющих в совокупности подотрасль, отрасль права . Предмет правового регулирования относительно самостоятельный круг общественных отношений, регулируемых отраслью права. Предприниматель лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность , субъект . Предпринимательство (предпринимательская деятельность) самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке. Предпринимательский риск возможность возникновения убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения контрагентами предпринимателя своих обязательств или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов . Предпринимательское право комплексная интегрированная отрасль права, совокупность правовых норм, связанных предметным единством, регулирующих на основе использования диалектического взаимодействия частноправовых и публично-правовых начал отношения в сфере организации, осуществления предпринимательской деятельности и руководства ею. Прибыль доход, уменьшенный на величину произведенных расходов , определяемых в соответствии с НК РФ. Риск отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий. Система права внутренняя дифференциация правовых норм, их группировка по отраслям, подотраслям и институтам. Юридическая дефиниция, отражающая строение (структуру) права. Хозяйственная деятельность один из видов экономической деятельности, осуществляемой в соответствии с правилами, установленными и управления , а также хозяйствующими субъектами. Экономическая деятельность процесс воспроизводства материальных и духовных благ, включающий четыре стадии: производство, распределение, обмен и потребление.

Понятие предпринимательства и предпринимательской деятельности

Предпринимательство — одна из форм деятельности человека . Деятельность человека — форма проявления его активности, определенное поведение; в более широком плане — использование жизненных сил, человеческой энергии. Предпринять — значит начать делать что-либо, приступить к чему-либо. Когда мы говорим «предприимчивый человек», то имеем в виду умеющего сделать что-либо в нужный момент, находчивого, изобретательного, практичного человека. Люди, которые осуществляют деятельность в экономической сфере, называются предпринимателями . Без них нет предпринимательства. Предпринимательство (предпринимательская деятельность) в системе современного российского права анализируется и исследуется главным образом предпринимательским правом . В то же время не следует забывать, что отношения, связанные с предпринимательством — уникальным, многоплановым, комплексным явлением социально-экономической жизни, — регулируются частично и другими отраслями российского права и законодательства — конституционным, гражданским, административным, налоговым, бюджетным и др.

В научно-правовой литературе выдвинута идея о наличии в системе права «экономического права, которое представляет собой комплексную мегаотрасль, состоящую из различного набора национальных отраслей права ». Трудно согласиться с подобным доктринальным подходом, поскольку в его основе — соединение самостоятельных отраслей права, регулирующих отдельные виды экономической деятельности. Научную позицию авторов относительно формирования комплексной мегаотрасли «экономическое право России» как результат объединения ныне существующих самостоятельных отраслей права еще можно признать, но не более как теоретические воззрения ее авторов.

В основе предпринимательства лежит созидательный акт открытия новых прибыльных возможностей в экономической сфере жизнедеятельности человека. При этом сама сущность предпринимательства есть не что иное, как особая «чуткость» к таким возможностям, умение увидеть результаты и представить себе способы их достижения.

Как отмечает П. Черкашин, признанный в 2011 г Российской венчурной компанией (РВК) бизнес-ангелом года, «у меня есть чутье на то, какие идеи сработают, а какие не сработают, и какие люди могут стать предпринимателями, а какие нет. То же самое у многих наших инвесторов. Им достаточно посмотреть в глаза, послушать историю , посмотреть документы и они готовы сказать, что они могут участвовать в этой истории активнее, чем традиционный финансовый инвестор... Рынку нужна новая кровь. В итоге инвесторы как пылесосом собирают талантливые команды со всего мира».

Постоянный поиск новых возможностей, умение привлекать и использовать для решения поставленных задач ресурсы из самых разнообразных источников — объективные тенденции развития современной экономики. В связи с этим предпринимательство представляет собой новый, антибюрократический, особый стиль хозяйственной деятельности.

Широкое распространение за рубежом и в России получило понятие «бизнес». Англичанин А. Хоскинг определил бизнес как «деятельность, осуществляемую частными лицами, предприятиями или организациями по извлечению природных благ, производству или приобретению и продаже товаров или оказанию услуг в обмен на другие товары, услуги или деньги к взаимной выгоде заинтересованных лиц или организаций»Представляется, что по своей сути бизнес и предпринимательство довольно близкие понятия. Однако их следует все же различать. Предпринимательство — это вид деятельности (частный случай бизнеса), очень тесно связанный с личностью человека-предпринимателя, который осуществляет бизнес, затевая новое дело, реализуя некоторое нововведение, вкладывая собственные средства в новое предприятие и принимая на себя личный риск.

Начало научных исследований предпринимательства связывают с именем экономиста Р. Кантильона. В 1725 г. он разработал одну из первых концепций предпринимательства. Именно его авторитетные исследователи считают отцом самого термина «предприниматель». В конце XVIИ в. одним из первых Кантильон выдвинул признак (понятие) риска в качестве функциональной характеристики предпринимательства. Он рассматривал предпринимателя как фигуру, принимающую решения и удовлетворяющую свои потребности в условиях неопределенности. Прибыль и потери предпринимателя — следствие риска и неопределенности, сопровождающих его решения. Предпринимательство, предприниматель были поставлены в центр рыночной системы хозяйства.

Французский экономист Ж. Б. Сэй считал, что предприниматель перемещает экономические ресурсы из области низкой производительности в область более высокой производительности и прибыльности. Предприниматель — лицо, соединяющее и комбинирующее факторы производства с целью достижения максимального социально-экономического эффекта, а главное — систематического получения прибыли.

В интерпретации представителей различных экономических школ термин «предпринимательство» передавался по-разному — как entrepreneur (эквивалент французского слова «предприниматель»), entrepreneurship (предпринимательство), entrepreneurial (предпринимательский), business-leader (бизнес-лидер), innovator (инноватор), capitalist (капиталист), adventurer (авантюрист), self-employed (самозанятый) и даже undertaker (прямой перевод немецкого термина «untemehmer» — предприниматель).

Один из виднейших представителей немецкой классической школы Й. фон Тюнен пошел дальше Р. Кантильона. В предпринимательстве он выделял не только исполнение функций несения риска, но и реализацию нововведений. Профессор Гарвардского университета Й. Шумпетер также определял предпринимателя как носителя риска и нововведений.

Предпринимательство как социально-экономическое явление имеет многофункциональный характер и неоднозначно трактуется в различных областях знаний. В экономике и юриспруденции к функциям предпринимательской деятельности относятся: 1) принятие и несение риска; 2) новые комбинации производственных факторов, в том числе предпринимательская способность, талант и нововведения; 3) распределение ресурсов в перспективных направлениях; 4) управление как механизм принятия решений на будущее; 5) организация и выполнение решений.

Предпринимательство — особый, новаторский стиль поведения, в основе которого лежит сочетание постоянного поиска новых возможностей, готовности к риску, ориентации на инновации .

Возрождение предпринимательства в Советском Союзе было связано с принятием законов СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» (1986 г.), «О кооперации в СССР» (1988 г.), «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР» (1991 г.). Далее правовую регламентацию предпринимательство получило в законах РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (1990 г.), «О регистрационном сборе с физических лиц , занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» (1991 г.), «О собственности в РСФСР» (1990 г.).

Для возрождения предпринимательства в Российской Федерации создавались поэтапно соответствующие экономико-правовые предпосылки (условия), на законодательном уровне реформируя экономическую систему. Главной была трансформация отношений собственности. В условиях господства социалистической собственности в развитом социалистическом обществе, где государственная и колхозно-кооперативная формы собственности на средства производства составляли основу экономической системы СССР, а государственная собственность являлась основной формой социалистической собственности (ст. 10, 11 Конституции СССР 1977 г.), о возрождении и развитии предпринимательства не могло быть и речи, поскольку предпринимательство невозможно без многообразия форм собственности (и прежде всего частной), без рынка, конкуренции, без создания многочисленных субъектов предпринимательской деятельности.

Многообразие форм собственности, легализация частной собственности относятся к числу главных, непременных условий развития предпринимательства. Частная собственность в наибольшей степени адекватна предпринимательству и рынку.

Принятием Закона СССР от 6 марта 1990 г «О собственности в СССР» и соответствующей редакции Конституции СССР ознаменовался новый подход к системе форм собственности, получивших развитие в нашей стране. В новой редакции ч. 1 ст. 10 Конституции СССР закреплялись в качестве основы социально-экономической системы СССР собственность советских граждан, коллективная и государственная собственность. Закон СССР «О собственности в СССР» в п. 2 ст. 1 впервые прямо разрешил всем собственникам, а значит, и гражданам использовать принадлежащее им имущество для любой хозяйственной или иной деятельности, не запрещенной законом. Это в сочетании с правом использовать труд других граждан при осуществлении своего права собственности (п. 4 ст. 1 данного Закона) («эксплуатация человека человеком»), по сути, открыло путь к возрождению различных форм частнопредпринимательской деятельности как источника образования частной собственности отдельных граждан. Поэтому вполне логичным представляется принятие в 1991 г Закона СССР «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР». Объектами права частной собственности граждан становятся предприятия и иные имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства, иные средства производства и любое другое имущество производственного назначения.

Конституция РФ 1993 г признает и защищает равным образом частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8); в Российской Федерации «земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности» (ч. 2 ст. 9).

Логическое завершение это положение нaшло в ГК РФ, в ст. 18 которого, посвященной содержанию правоспособности граждан, закреплено их право «иметь имущество на праве собственности; ...заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах ».

Формулировка ст. 18 ГК РФ в развитие ст. 34 Конституции РФ включает главное условие предпринимательства — право на занятие предпринимательской деятельностью. Непонятно, однако, почему в ст. 18 ГК РФ слово «деятельность» не дополнено понятием «экономическая», что не согласуется со ст. 34 Конституции РФ.

Другим непременным условием предпринимательства, закрепленным Конституцией РФ, является свобода труда: «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию» (ч. 1 ст. 37).

Граждане РФ, имеющие право владеть различными видами имущества как частной собственностью и право на свободное его использование для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности в сочетании с правом использовать наемный труд, свободны в выборе распоряжения своими способностями к труду, т. е. вправе осуществлять различные виды деятельности, в том числе и предпринимательскую деятельность, с использованием наемного труда или без него. Для этого существует: 1) многообразие форм собственности; 2) право на занятие предпринимательской деятельностью; 3) свобода трудовой функции. В совокупности это фундаментальные экономико-правовые основы (условия) возникновения и развития частного предпринимательства в любом обществе.

Российское законодательство содержит легальное определение предпринимательской деятельности: «...предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Предпринимательство — деятельность в экономической сфере жизни общества, результатом которой являются материальные и духовные блага. Они возникают как следствие реализации предпринимательских способностей, таланта в области производительного пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Деятельность в указанной сфере может быть признана предпринимательской, если она соответствует признакам, закрепленным в законодательстве.

По действующему законодательству такими признаками являются: 1) самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности; 2) осуществление ее на свой риск, т. е. рисковый характер; 3) направленность на систематическое получение прибыли. Следует особо подчеркнуть, хотя это напрямую и не указано в приведенном определении предпринимательства, что само слово «деятельность» свидетельствует о том, что она должна быть постоянной, систематической (во всяком случае, не в качестве единичного акта), осуществляться более или менее определенный период времени.

Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу предпринимателя в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав , обеспечение их соблюдения, их судебной защиты. Предприниматель действует по своей воле и в своем интересе, но в рамках, установленных законодательством. Он свободен и автономен в определении любых не противоречащих законодательству условий договора , в установлении на его основе своих прав и обязанностей.

Самостоятельность предпринимателей выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной. На него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила служит основанием освобождения его от ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В то же время деятельность предпринимателя может быть законодательно ограничена определенными рамками. Однако ограничения могут вводиться только на основании федерального закона и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя , нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Это основные начала публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Так создается режим правового регулирования предпринимательской деятельности на основе гармоничного сочетания публичных и частных интересов, с социальной ориентацией деятельности предпринимателей (ст. 7 Конституции РФ).

По причине вероятностного характера рыночной экономики предпринимательство практически неизбежно связано с риском. Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск — следующий квалифицирующий признак предпринимательской деятельности.

Термин «риск» происходит от греческого слова «risikon» — утес, скала. Испанские и португальские мореплаватели и рыбаки этим словом обозначали опасность, угрожающую их кораблям. В этом значении («опасность» или «угроза опасности») слово «риск» укоренилось в русском языке. Именно в значении опасности, страха, угрозы, связанных с неизбежностью несения невыгодных материальных последствий, слово «риск» в специальном его значении используется в праве.

Риск можно охарактеризовать как правомерное поведение , ведущее к наступлению (возможному созданию) опасности как потенциальной, так и реальной, в целях получения прибыли, достижения любого другого предпринимательского результата, недостижимого при обычном нерискованном поведении, использовании обычных, нерискованных средств. Для риска характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенности, непредсказуемости результатов. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не в состоянии однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. И, как правило, чем выше степень риска, тем больше шанс получения высоких прибылей. Большой успех без риска в предпринимательской деятельности — явление относительно редкое. При этом следует подчеркнуть, что категорию предпринимательского риска не следует путать с добросовестной некомпетентностью. В последнем случае неблагоприятные последствия являются не результатом рисковой деятельности, а следствием недостаточности знаний в той или иной сфере предпринимательства.

Разумеется, возможность ошибки обязывает сделать все необходимое, чтобы предупредить неоправданный риск. Для этого заблаговременно и тщательно изучаются любая ситуация, связанная с риском, причины ее возникновения и особенности проявления. Расчеты вероятности того или иного исхода позволяют установить допустимый уровень риска, что, по сути, и предопределяет характер принимаемого решения. Этот уровень должен быть пропорционален ожидаемому выигрышу: чем он выше, тем на больший риск можно решиться. В количественном отношении риск представляет собой разницу между ожидаемым эффектом от реализации решения, выбранного в условиях заданной неопределенности ситуации, и эффектом, который мог бы быть получен, если бы решение принималось в условиях определенности.

Российскому праву известно понятие риска, а также предпринимательского риска, хотя нет его четкого легального определения, за исключением некоторых попыток, сделанных в Законе об организации страхового дела в РФ (ст. 4) и в ГК РФ (ст. 929, 933). Тем не менее риск — один из существенных признаков предпринимательской деятельности. Как уже отмечалось, ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск.

Вероятностный характер рыночной конъюнктуры, известная неопределенность предпринимательства неизбежно связаны с риском. Товар, выходя из владения продавца в одно время и в одном месте, попадает во владение покупателя в другое время и в другом месте. Факторы «время» и «пространство» в значительной степени определяют условия каждой предпринимательской сделки.

Следует отметить, что законодатель применяет категорию риска и в тех случаях, когда риск не описан в соответствующих нормах права . Идея риска, лежащая в основе различных правоотношений , может прямо не выражаться, но в ряде норм легко обнаруживается при их анализе .

Действительно, в нормах предпринимательского права, касающихся инвестиционной деятельности, особенно венчурного бизнеса, а также страховой, банковской деятельности, обеспечения обязательств, в нормах деликтного права, регулирующих возмещение вреда, нормах гражданского законодательства , касающихся источников повышенной опасности, непреодолимой силы, недействительности обязательств, и во многих других подразумевается риск, хотя он и не называется.

Понятие риска широко используется в нормах международного частного права , регулирующих предпринимательскую деятельность. Например, в гл. IV «Переход риска» Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. детально регламентируются вопросы риска в международной купле-продаже. Унифицированные международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», которые действуют в международной торговле факультативно, т. е. при прямой ссылке на них в договоре, также очень подробно регулируют вопросы, связанные с коммерческими рисками в международной купле-продаже и страховании .

Практически во всех высокопрофессионально составляемых внешнеэкономических контрактах оговариваются условия, связанные с риском: момент перехода риска случайной гибели или порчи товара от продавца к покупателю в договорах купли-продажи и поставки; разрушение, потеря, кража , преждевременный износ, порча или повреждение предмета аренды и лизинга и т. д.; освобождение сторон от ответственности при действии непреодолимой силы (форс-мажорные обстоятельства), распределение случайных убытков и др.

Согласно Закону об организации страхового дела в РФ страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности. Следует отметить, что вероятность — известная степень возможности.

Статья 933 ГК РФ, хотя и называется «Страхование предпринимательского риска», не раскрывает этого понятия. В п. 2 ст. 929 «Договор имущественного страхования» ГК РФ предпринята попытка определения предпринимательского риска: «По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы: ...3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов — предпринимательский риск (статья 933)».

Предпринимательский риск можно определить как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором одного из альтернативных вариантов решения.

Предпринимательский риск можно определить и как психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.

Правовая категория предпринимательского риска представляет собой инструмент, позволяющий своевременно и эффективно регулировать имущественные отношения , возникающие вследствие превращения опасности из возможной в действительную. Это позволяет практически использовать правовую категорию риска как основание защиты субъектов предпринимательской деятельности.

В юриспруденции наряду с понятием «риск» употребляется понятие «рисковать». Рисковать — значит допускать, предполагать несение (принятие) невыгодных последствий от возможного результата правомерных, либо объективно случайных, либо объективно недопустимых действий или событий. Отсюда — и употребляемый в праве термин «нести риск». Нести риск, по существу, значит рисковать.

Систематичность и постоянство предпринимательской деятельности должны включаться в качестве квалифицирующих признаков ее легального определения. При этом признак систематичности устанавливается применительно к двум компонентам: во-первых, для того чтобы быть признанной предпринимательской, деятельность должна осуществляться более или менее постоянно и систематически; во-вторых, эта деятельность должна быть направлена на систематическое получение прибыли.

Признак постоянства и систематичности свидетельствует также и о том, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, скорее всего длительного или же не определенного временными рамками периода с известной повторяемостью выполняемых действий. При этом конкретные фактические действия (операции), составляющие содержание предпринимательской деятельности, характеризуются целенаправленностью в достижении конкретного конечного предпринимательского результата. В материальном плане это выражается в пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Важно также, чтобы эти конкретные фактические действия (операции) были направлены именно на получение прибыли, а не использовались просто в целях личного потребления материальных благ.

В предпринимательском праве не всегда действуют количественные критерии, применимые при характеристике систематичности в других отраслях права, в частности в уголовном и трудовом. Одно нарушение трудовой дисциплины , однократное совершение действий, характеризующих объективную сторону конкретного уголовного преступления , не является системой, а два, двукратное и более — это система. Поэтому в учебной литературе по предпринимательскому праву совершенно правильно утверждается, что «системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность одной целью», т. е. системности дается качественная, а не количественная характеристика.

Систематическое получение прибыли (направленность деятельности на систематическое получение прибыли) согласно легальному определению предпринимательской деятельности — основная ее цель. Однако в литературе нередко утверждается, что отличительной чертой предпринимателя является новый тип мотивации — потребность достигать (добиваться) успеха.

Прибыль — основной стимул, генератор предпринимательства. Это категория исключительно рыночных отношений, поскольку вне рынка прибыли быть не может, как и предпринимательства не может быть без потребителя.

Прибыль — понятие в большей степени экономическое, чем правовое. Однако в силу того что направленность деятельности на систематическое получение прибыли указана в качестве одного из признаков легального определения предпринимательской деятельности, необходимо, насколько это возможно, дать и правовую характеристику данного квалифицирующего признака предпринимательства, тем более что оно неоднократно употребляется в нормативных актах действующего законодательства РФ — конституционного, налогового, предпринимательского.

В общем плане прибыль представляет собой разницу между полученным доходом и произведенными расходами. Понятие прибыли в действующем законодательстве РФ определено в ст. 247 НК РФ, посвященной объекту налогообложения и порядку исчисления облагаемой прибыли. Так, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью признаются:

1. для российских организаций — полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов , определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ;
2. для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства , — полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, определяемых в соответствии с гл. 25 НК РФ;
3. для иных иностранных организаций — доходы, полученные от источников в Российской Федерации, определяемые в соответствии со ст. 309 НК РФ.

Из приведенного определения следует, что не все расходы уменьшают полученный доход. Все зависит от положений действующего законодательства. Следовательно, включение или невключение тех или иных расходов в сумму, уменьшающую доходы, представляет собой не что иное, как экономико-правовое регулирование предпринимательской деятельности.

Структура суммы, которая выступает в качестве необходимых издержек, регулируется НК РФ.

Следует отметить: речь идет не только о фактическом получении прибыли, что презюмируется, но и о направленности деятельности на систематическое получение прибыли. Следовательно, прибыли в результате такой деятельности может и не быть, но она будет признаваться предпринимательской со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Представляется, что признак направленности деятельности на систематическое получение прибыли в определение предпринимательства был введен с целью отличить получение доходов гражданином-непредпринимателем в результате использования своего имущества (ст. 209 ГК РФ) от получения прибыли гражданином-предпринимателем. В законодательстве не дано четкого критерия разграничения получения прибыли гражданином-непредпринимателем и гражданином-предпринимателем. В каждом конкретном случае нужно оценивать систематичность получения прибыли в совокупности с другими признаками предпринимательства. Судебная практика должна дать дополнительный критерий для решения данного вопроса.

П. П. Цитович совершенно верно писал: «Действие, совершенное в одиночку, случайно, не есть торговое, но оно становится таковым, если совершение таких действий является промыслом, профессией. Отдельное действие получает торговый характер из-за принадлежности его к непрерывной совокупности — промыслу».

В ГК РФ перечисляются возможные направления этой деятельности. Систематическое получение прибыли предпринимателем достигается от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг Перечень направлений и сфер предпринимательской деятельности сформулирован в ГК РФ как исчерпывающий. В рыночной экономике направления и сферы предпринимательской деятельности определяются прежде всего потребностями рынка. В связи с этим нам представляется возможным появление новых сфер и способов получения прибыли, новых направлений и сфер предпринимательской деятельности.

В литературе к признакам предпринимательской деятельности иногда относят и ее легализованный характер. Речь идет о необходимости регистрации в соответствующих государственных органах в качестве предпринимателя: юридического лица или гражданина-предпринимателя без образования юридического лица, в качестве индивидуального предпринимателя либо главы крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 23 ГК РФ). Порядок государственной регистрации, представляющей, по сути, публично-правовые отношения, определен в Законе о регистрации юридических лиц.

Государственная регистрация — важный момент становления статуса предпринимателя. Но она не является сущностным признаком предпринимательской деятельности. Это, скорее всего, условие законного (надлежащего) предпринимательства. Предпринимательская деятельность иногда ведется и без государственной регистрации". В таком случае закон установил четкое правило: гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд может применить специальные правила, установленные в ГК РФ для обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Речь идет о повышенной юридической ответственности предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ и др.).

Таковы легальные признаки и условия предпринимательской деятельности.

В литературе, научных и научно-практических исследованиях нередко предлагается еще ряд признаков, присущих предпринимательской деятельности, не указанных в легальном определении предпринимательства. Прежде всего называется профессионализм предпринимательской деятельности, собственная ответственность предпринимателя, реже — новаторский, инновационный характер этой деятельности.

Необходимо отметить, что многие виды деятельности могут осуществляться только и исключительно на профессиональной основе. Без соответствующих знаний, навыков, квалификации и опыта это просто невозможно. В таких случаях закон требует наличия соответствующего образования, удостоверяемого дипломом об окончании учебного заведения (банковская, медицинская деятельность, водители различных видов транспорта и др.). Для занятия некоторыми видами предпринимательской деятельности требуется сдача квалификационных экзаменов (арбитражный управляющий, профессиональный участник рынка ценных бумаг и др.).

Но во многих случаях профессионализм предпринимательской деятельности может подтверждаться не только и не столько дипломом об окончании соответствующего учебного заведения, сколько успехом на рынке, достижением эффективных конечных предпринимательских результатов.

Истории предпринимательства известно немало случаев, когда люди, не обремененные вузовскими дипломами, достигали значительных успехов. Безусловно, предприниматель должен быть знатоком своего дела, поскольку только в таком случае он может добиться успеха. Мало что знающие и еще меньше умеющие люди вряд ли смогут выжить в условиях конкурентной рыночной экономики.

Относительно недавно в законодательстве появилось понятие профессиональной деятельности. Как справедливо отмечается в литературе, в законодательстве отсутствует единый подход к пониманию профессиональной деятельности. Это объясняется, с одной стороны, широтой и неопределенностью самого понятия, с другой — мозаичностью законодательства, решающего проблемы изданием все новых нормативных правовых актов".

Законодатель относит к числу субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность, арбитражных управляющих (ст. 20 Закона о банкротстве), оценщиков (ст. 3 Закона об оценочной деятельности), патентных поверенных (ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЗ «О патентных поверенных») и др.

Субъект, осуществляющий профессиональную деятельность, связанную с выполнением социально значимых функций, не регистрируется в установленном для индивидуальных предпринимателей законом порядке, закон устанавливает особые требования к такого рода субъектам, они, как правило, должны являться членами саморегулируемых организаций, предусматривается обязательное страхование их профессиональной ответственности.

Возникает вопрос о соотношении предпринимательской и профессиональной деятельности и об отнесении соответствующих отношений к предмету предпринимательского права.

Представляется, что профессиональная деятельность является экономической, хозяйственной деятельностью, непосредственно, тесно связанной с деятельностью предпринимательской, а отношения, связанные с осуществлением профессиональной деятельности, являются составной частью предмета предпринимательского права.

Самостоятельная ответственность предпринимателя как признак предпринимательской деятельности была закреплена в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (ст. 1). Отсутствие же в ст. 2 ГК РФ указания на самостоятельную ответственность предпринимателя как на признак предпринимательской деятельности не означает отсутствия самой юридической ответственности. Вопросы ответственности предпринимателя в ГК РФ и иных нормативных актах регламентированы применительно к конкретным организационно-правовым формам предпринимательской деятельности и конкретным ее видам.

Основные споры велись между представителями хозяйственно-правовой и цивилистической концепций. Суть первой заключалась в регулировании единой отраслью хозяйственного права отношений по осуществлению хозяйственной деятельности (отношений по горизонтали между юридически равноправными товаропроизводителями) и отношений по руководству этой деятельностью (отношений по вертикали между органами государственной власти и управления и товаропроизводителями). Сторонники цивилистического подхода отстаивали точку зрения, согласно которой хозяйственные отношения не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права, а регулируются разными отраслями права. Имущественные отношения равноправных товаропроизводителей, субъектов товарно-денежных отношений регулируются гражданским правом ; организационные отношения по руководству хозяйственной деятельностью — административным и тесно связанными с ним налоговым, финансовым, таможенным правом и др.

Разграничение отраслей права, обоснование их самостоятельности — немаловажный вопрос для правовой науки и преподавания права. Но это проблема больше внутриправовая, важная для самих ученых-юристов. Для общества в целом главными являются полнота, всесторонность и эффективность правового регулирования общественных отношений.

Небезынтересными представляются соображения относительно структуры системы права и свойств частей этой структуры, высказанные Ю. К. Толстым: «Система права существует не в одном, а в самых различных измерениях. Иными словами, система права многомерна или, что то же самое, полимерна. В системе права существуют не только первичные, но также вторичные, третичные и прочие правовые образования».

Еще радикальнее является высказывание по данному вопросу более молодых ученых. «Старые догмы юридической науки сегодня теряют свое былое значение, жизнь выдвигает новые требования, которые должны учитываться как в общей теории права, так и в законодательном — прикладном плане, в том числе при формировании отраслевой структуры российского права. Мы вместе с другими учеными пришли к убеждению, что критерием деления системы российского права на отрасли является сфера жизнедеятельности, а не то, что студентам говорили о предмете и методе правового регулирования как обязательных признаках отраслей советского права». В сфере жизнедеятельности как в основном критерии выделения отрасли права могут возникать различные общественные отношения, и регулироваться они будут различными методами и способами, с использованием как публично-правового, так и частноправового инструментария

Законодательство в сфере предпринимательства, экономики в принципе не может быть только частным или только публичным. Соответствующие сферы жизнедеятельности общества не предполагают возможность формирования частного или публичного законодательства.

Поэтому представляется неверной точка зрения, в соответствии с которой основой формирования законодательства является разграничение норм частного и публичного права". Ю. А. Тихомиров совершенно верно отмечает, что «важно добиться правильного современного представления о публичном и частном праве. Нужно признать существование и взаимопроникновение "публичного" и "частного" как самостоятельных правовых семей для многих отраслей права и законодательства и находить баланс методов регулирования и способов обеспечения различных интересов». Говоря о некоторых отраслях права, в частности о природоресурсном праве (лесное, водное, горное право), В. Ф. Яковлев отмечал, что «это, скорее отрасли смешанного характера, так сказать частно-публичного».

В зарубежных странах подобным спорам не придается сколько-нибудь существенного значения. Как справедливо отмечал А. В. Мицкевич, «система права и у нас, и за рубежом есть не что иное, как доктринальная научная категория». Это результат доктринального научного исследования, толкования действующего законодательства, а не нормотворческой деятельности его создателей. Следовательно, эта категория имеет объективно-субъективный характер.

«Деление права на частное и публичное, включая дуалистическую интерпретацию, есть теоретическая конструкция, более или менее обоснованное учение о праве, но отнюдь не фактическое состояние правопорядка . Последнее есть результат применения не одного, не двух, а множества методов регулирования, классифицируемых по различным основаниям». Известный представитель российской цивилистики И. А. Покровский об этом также сказал: «Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием (публичный или частный); нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как по одному, так и по другому типу»".

Тем не менее все же отметим, что отрасли системы права, выделенные по предмету и методу правового регулирования, составляющие главный элемент российской правовой системы , подразделяются на три основные группы:

1. профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы; из них нужно выделить и поставить над всей системой отраслей действительно базовую отрасль всей системы — конституционное право ; затем три материальные отрасли — гражданское, административное, уголовное право ; соответствующие им три процессуальные отрасли — гражданское процессуальное, административное процессуальное, уголовно-процессуальное право ;
2. специальные отрасли, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое право , земельное право , право социального обеспечения , семейное право , уголовно-исполнительное право ;
3. комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей: морское право и др.

В настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера, юридически опосредующие новые «слои социальности» (экологическое право , энергетическое право, информационное право, предпринимательское право), и, более того, заметна тенденция их перерастания в основные отрасли.

Обратим внимание на существенное замечание о тенденции перерастания комплексных отраслей права в основные отрасли. Представляется, что эта тенденция в наибольшей мере присуща предпринимательскому праву. Есть веские основания согласиться с мнением ведущих ученых России о том, что предпринимательское право как основная самостоятельная отрасль российского права в целом сформировалось.

С этих позиций не утрачивают актуальности сделанные более 60 лет назад выводы В. К. Райхера о том, что комплексные отрасли права должны соответствовать трем условиям: «Во-первых, необходимо, чтобы совокупность правовых норм была адекватна определенному, специфическому кругу общественных отношений, т. е. имела бы в этом смысле единый и самостоятельный предмет регулирования, а следовательно, и предметное единство. Во-вторых, регулируемый такой совокупностью норм специфический круг отношений должен обладать достаточно крупной общественной значимостью. В-третьих, образующий такую совокупность нормативно-правовой материал должен обладать достаточно обширным объемом».

Концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права уже много лет разрабатывается и в зарубежных странах. Комплексный интегрированный характер предпринимательского права предполагает выделение и анализ основных составляющих предметного единства данной отрасли, а именно предпринимательских отношений. Предпринимательские отношения имеют сложные содержание и структуру, их можно разделить на четыре группы.

Первая группа — это отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности . Они основываются на конституционном праве граждан на занятие предпринимательской деятельностью (ст. 34 Конституции РФ); его развитии в ст. 18 ГК РФ, в ст. 23 ГК РФ, регламентирующей предпринимательскую деятельность граждан и устанавливающей государственную регистрацию граждан в качестве индивидуальных предпринимателей ; в ст. 51 ГК РФ, устанавливающей государственную регистрацию юридических лиц , а также в законодательстве, регламентирующем вопросы лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, комплекс организационно-имущественных отношений, связанных с созданием юридических лиц — субъектов предпринимательства, и др. Все эти отношения тесно взаимосвязаны предметным единством — они являются предпринимательскими. Но по своему юридическому режиму, методу правового регулирования, если исходить из традиционных в правовой науке взглядов, это разноотраслевые отношения.

Такие реалии сегодняшней хозяйственной жизни, как регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей или получение лицензии на занятие многими видами предпринимательской деятельности, не говоря уже об обложении ее налогами , которые существуют преимущественно, а то и исключительно в административно-правовых формах, убеждают в том, что отношения по организации предпринимательской деятельности должны быть урегулированы в едином комплексе с отношениями по ее осуществлению.

Во вторую группу входят отношения, связанные с самой предпринимательской деятельностью, т. е. непосредственно той деятельностью, где достигается одна из главных целей предпринимательства — получение прибыли . Речь идет о пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг. Здесь важное значение занимает частноправовое, гражданско-правовое регулирование предпринимательских отношений.

Обратим внимание еще на одно положение, которое содержится в ныне действующем законодательстве, перекочевав в него из предшествующего. К сожалению, это положение в цивилистической доктрине прошло почти незамеченным, хотя из него можно сделать далеко идущие выводы. Речь идет о том, что в случаях, предусмотренных законодательством, применение гражданского законодательства допускается также и к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это положение подтверждает проникновение частноправовых начал в публично-правовые отношения.

Влияние публично-правовых актов ощутимо сказывается в части второй ГК РФ, в том числе при конструировании обязательств по поставке товаров для государственных нужд, публичных договоров и др.

Третья группа отношений — отношения по государственному регулированию предпринимательства. Гражданским правом регулируется только часть, хотя и существенная, отношений, возникающих в связи с предпринимательской деятельностью. Не менее значительная их часть регулируется публично-правовыми нормами. Третья группа отношений, также составляющая предмет предпринимательского права, тесно связана с первой и второй группами. Но если в первой группе, условно говоря, инициативной стороной организации предпринимательской деятельности являются главным образом гражданин-предприниматель, иные субъекты предпринимательства, то в третьей группе отношений государство от имени общества устанавливает правила предпринимательства и последствия их нарушения, защищая публичные (социальные, финансовые, бюджетные, экологические, энергетические и др.) и частные интересы.

Четвертая группа предпринимательских отношений — это внутрихозяйственные, внутрикорпоративные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности крупных и сложных предпринимательских структур. Взаимоотношения между относительно обособленными структурными подразделениями регулируются локальными (внутренними) нормативными актами , составляющими значительную часть предпринимательского законодательства.

В связи с утверждением рыночного уклада в российской экономике, появлением значительного числа коммерческих организаций корпоративного типа в теории права дискуссионным является вопрос об отнесении корпоративных отношений к предмету правового регулирования гражданского или предпринимательского права.

Важным положением, разделяемым авторами этого учебника, является позиция об отнесении корпоративных форм предпринимательской деятельности к предмету правового регулирования предпринимательского права. С развитием в России корпоративных форм организации бизнеса выделилась особая группа отношений — корпоративные отношения, или отношения участия, членства, которые нельзя отнести к гражданским правоотношениям .

Сомнения в чисто имущественной природе корпоративных отношений возникают у многих авторов. Общепризнанным является деление членских отношений корпоративного права на имущественные и неимущественные. Однако попытки отнести неимущественные права участников, чтобы оставить их в сфере правового регулирования гражданского права, к числу личных неимущественных неотчуждаемых прав, регулируемых ст. 150 ГК РФ, вызывают критику даже у самих сторонников включения корпоративных отношений в предмет регулирования гражданского права. Действительно, личные неимущественные права в понимании, содержащемся в ст. 150 ГК РФ, являются неотчуждаемыми и непередаваемыми иным способом, чего нельзя сказать о корпоративных правах, передаваемых в полном комплексе имущественных и неимущественных прав одновременно с передачей акций (долей в уставном капитале).

На наш взгляд, корпоративные отношения являются предметом предпринимательского права, поскольку для них характерно сочетание частноправового и публично-правового методов регулирования.

Неимущественные отношения участников хозяйственных товариществ и обществ, связанные с участием в управлении, получением информации о деятельности корпораций, мы относим к числу организационно-управленческих, поскольку такое определение в наибольшей степени характеризует их правовую природу.

Следует подчеркнуть, что в целом предпринимательские отношения едины, несмотря на регулирование их нормами различных отраслей права.

Комплексный интегрированный предмет предпринимательского права предполагает применение адекватных различным аспектам предпринимательских отношений методов. Согласно еще недавно преобладавшей в правовой литературе точке зрения каждой основной отрасли права соответствует только ей присущий метод (юридический режим) правового регулирования. В предпринимательском праве используются не один, а несколько методов (юридических режимов) правового регулирования: метод обязательных предписаний, автономных решений, автономии воли сторон правоотношения (метод согласования), метод рекомендаций.

С помощью метода обязательных предписаний императивными нормами права устанавливаются права и обязанности субъектов предпринимательских отношений. Он применяется, когда одна сторона правоотношения вправе давать другой стороне обязательные предписания. Данный метод характерен для прямого государственного регулирования предпринимательской деятельности (определение структуры суммы издержек, включаемых в себестоимость продукции; обязанность государственной регистрации субъектов предпринимательства; нормы антимонопольного, налогового законодательства и др.). Через метод обязательных предписаний выражаются публичные интересы общества, в значительной степени устанавливается порядок управления в корпоративных организациях.

Метод автономных решений характерен для регулирования отношений, в которые вступают в процессе предпринимательской деятельности юридически равноправные, самостоятельные товаропроизводители. Данные отношения в подавляющем объеме регулируются нормами гражданского законодательства. Нередко данный метод называют методом согласования, поскольку права и обязанности сторон правоотношения устанавливаются по взаимной договоренности (согласованию) между ними. Это характерно, за редкими исключениями, для договорных отношений между участниками предпринимательской деятельности.

Метод рекомендаций заключается в том, что одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенный вариант поведения в тех или иных хозяйственных ситуациях, установление для сторон на основе рекомендаций их обязательных взаимных прав и обязанностей. В условиях рыночной экономики метод рекомендаций широко используется государством, саморегулируемыми организациями.

Наиболее последовательно позиция о самостоятельности предпринимательского (по иной терминологии хозяйственного) права как отрасли права отстаивается в работах В. В. Лаптева, В. К. Мамутова, В. С. Мартемьянова, хотя в них имеются и определенные различия неконцептуального характера.

Так, В. К. Мамутов отмечает: «Если предмет хозяйственного права определен в литературе давно и с учетом изменений в законодательстве подвергся некоторой корректировке, то предметы предпринимательского и коммерческого права определяются заново. При этом в любом из известных вариантов они поглощаются более широким предметом хозяйственного права».

Это вполне согласуется с методологическим подходом к соотношению экономической, хозяйственной, предпринимательской и коммерческой деятельности, из которого мы исходили при написании данного учебника. Под предпринимательским правом авторы понимают не только совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения, но и близкие и неразрывно связанные с ними отношения, выходящие за рамки предпринимательства, но относящиеся к хозяйственным. В то же время следует подчеркнуть, что предпринимательские отношения являются стержневыми, определяющими всю совокупность отношений, связанных с экономической и хозяйственной деятельностью.

Именуя предпринимательское право хозяйственным, В. С. Мартемьянов определял его как отрасль права, представляющую «совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие, отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества».

Говоря о перспективах правового регулирования предпринимательской деятельности в Российской Федерации, А. Г. Быков приходит к выводу о том, что «все, видимо, идет к признанию того, что соотношение гражданского и торгового права в современных российских условиях уже не может быть взято в качестве образца формирования дуалистической системы частного права с выделением в его составе гражданского и торгового права. Для дуалистической системы характерно, что и гражданское, и торговое право суть частное право. И этим все сказано.

Наша же идея состоит в том, что современные условия диктуют необходимость формирования не торгового, а российского предпринимательского права, которое может и должно формироваться хотя и на базе идей торгового права, но обязательно преодолевать узкие параметры торгового права как частного права, привнести в свое содержание социальные элементы, присущие не только и не столько частному, сколько публичному порядку, обеспечивающие государственное регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых интересов, их реализации через частноправовые отношения и защиты публичных интересов в указанных правоотношениях».

Понимание предпринимательского права в качестве самостоятельной комплексной интегрированной отрасли российского права, тем более с тенденцией его перерастания в основную отрасль права, в российской правовой науке разделяется далеко не всеми. Наиболее последовательно точка зрения, согласно которой предпринимательское право не может обособляться в специальную, самостоятельную отрасль права, отстаивается в работах Е. А. Суханова. В то же время он признает «обособление соответствующего законодательного массива либо также выделение учебной дисциплины, посвященной изучению правового регулирования предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права имеют комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо»". Но ведь право и существует для прикладных целей, а не ради самого права.

Исходя из субъектного состава участников предпринимательских отношений, конструируют коммерческое право (гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности) В. Ф. Попондопуло и В. Ф. Яковлева. В определении того, что является коммерческим правом, они исходят «не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъектного (личного) признака. Коммерческие отношения — отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права — предприниматели».

Эта конструкция, по сути, совпадает с позицией Е. А. Суханова, который отмечает, что «гражданское право включает в свой состав ряд специальных норм, рассчитанных на применение исключительно к отношениям с участием предпринимателей. ...Однако специфика выступления в имущественных отношениях профессиональных участников (предпринимателей, коммерсантов) не исключает, а предполагает применение к этим отношениям общих положений гражданского права. Сами же эти нормы как их совокупность являются гражданско-правовыми».

Как подотрасль гражданского права рассматривает коммерческое право Б. И. Пугинский. Он отмечает: «Наша дисциплина именуется коммерческим правом. Своим содержанием она имеет изучение правового регулирования коммерческой, или, что одно и то же, торговой деятельности. Commercium (лат.) — это торговля». При этом он отмечает, что наряду с коммерческим правом как подотраслью гражданского права следует выделять и различать коммерческое право как науку и как учебную дисциплину: «Каждая учебная дисциплина занимается своим определенным предметом. Для коммерческого права таким предметом является правовое регулирование коммерческой, т. е. торговой, деятельности.

Торговая деятельность, или, иначе говоря, товарное обращение, в самом общем виде представляет собой совокупность действий людей по продвижению товаров от изготовителей к потребителям».

Достоинством данной позиции является проводимое автором различие между коммерческой и предпринимательской деятельностью. «Предпринимательство гораздо шире коммерции, поскольку прибыль можно получать от выполнения работ, оказания услуг, от доходов на имущество, а не только от продажи товаров.

Итак, разработчики ГК РФ сознавали различие между коммерцией как торговлей и предпринимательством как любой деятельностью, нацеленной на получение прибыли»". Как отмечает тот же автор, «коммерческое право с точки зрения своего содержания представляет собой обособленную в предметно-методологическом отношении выделившуюся область частного (гражданского в широком смысле слова) права — отрасль частного права. Иначе не может и быть, ибо торговый оборот... представляет собой часть гражданского оборота — имущественного оборота, построенного на частных началах и оттого регулируемого частным (гражданским) правом».

Представляется научно-теоретически и практически обоснованной позиция В. К. Андреева: «Предпринимательское право, включая коммерческое право, не часть гражданского права, а обособленная для более глубокого и четкого регулирования предпринимательской деятельности, самостоятельная отрасль права, существование которой заложено в основах конституционного строя России. В него органически включаются также публичные элементы, прежде всего корпоративные отношения»^.

Следует подчеркнуть, что дискуссия об объективных критериях выделения отраслей права не завершилась и на сегодняшний день. С развитием общества и правовой системы возможно появление новых критериев выделения отраслей в системе права. На наш взгляд, обоснованно предложение о выделении основных сфер жизни общества в качестве системообразующего критерия деления права на отрасли, к которым относятся экономическая, социальная, культурная и др. Названным сферам жизнедеятельности общества должны соответствовать самостоятельные отрасли права, опосредующие существующие в рамках указанных сфер единые отношения, например предпринимательское право, экологическое право, энергетическое право, право социального обеспечения и т. д.

Указанный выше подход к выделению отраслей права не исключает целесообразности, а в некоторых случаях и необходимости научного осмысления особенностей таких однородных групп отношений, как имущественные, административные и т. д.

Вот почему мы по-прежнему считаем, что оптимальные результаты в области надлежащего правового урегулирования предпринимательской деятельности могут быть достигнуты на путях урегулирования отношений, складывающихся в сфере этой деятельности, в комплексных законодательных актах, например таких, как предпринимательский (хозяйственный) кодекс, действия которого распространялись бы на отношения по организации и осуществлению указанной деятельности с участием как коммерческих организаций, так и индивидуальных предпринимателей. При этом вслед за ГК РФ мы склонны относить к предпринимательской и такую деятельность, при которой хотя бы один из участников является предпринимателем. Предпринимательский (хозяйственный) кодекс может рассматриваться в качестве внешней формы такого комплексного правового образования, как предпринимательское или хозяйственное право".

Интересна позиция В. К. Андреева, который пишет, что «различие права на публичное и частное — это вопрос скорее философии права, а не критерий для разграничения отраслей права»^. При характеристике системы права и отдельных ее отраслей выделяют также отрасли законодательства, научные и учебные дисциплины. Если отрасль права — совокупность правовых норм, имеющих согласно господствующей точке зрения однозначную (единственную) принадлежность, объективно существующих в системе права, то отрасль законодательства — совокупность нормативных актов, которые могут формироваться по различным основаниям, главным из которых является предметное единство регулируемых общественных отношений (банковское законодательство, транспортное законодательство, энергетическое законодательство и др.).

Научная дисциплина, наука представляет собой систему достоверных знаний о данной отрасли, ее предмете и методах, источниках, содержании и структуре, месте в системе права страны — учение о праве. Университетские правовые кафедры и отделы академических правовых институтов образованы главным образом по отраслевому признаку

Учебная дисциплина — это изложение с учетом определенных методических требований системы знаний о данной отрасли. Изучение права осуществляется по отраслям права, и в каждой из учебных дисциплин дается развернутая, подробная характеристика данной отрасли права.

Принципы предпринимательского права

Принцип определяется как основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения и т. д. В юридической науке понятию принципа было уделено много внимания как теоретиками права , так и специалистами в отдельных отраслях права .

«(1) Собственность и право наследования гарантируются. Их содержание и пределы устанавливаются законами.

(2) Собственность обязывает. Ее использование одновременно должно служить общему благу.

(3) Отчуждение собственности допускается только для общего блага. Оно может производиться только законом или на основе закона, регулирующего вид и размеры возмещения. В случае споров о размере возмещения оно может устанавливаться в судах общей юрисдикции».

В Конституции Италии (гл. III ч. 1) закреплены экономические принципы, на которых развивается итальянское общество. Предусмотрено, что частная хозяйственная инициатива свободна. Она не может осуществляться в противоречии с общественной пользой или образом, причиняющим ущерб безопасности, свободе или человеческому достоинству Закон определяет программы мероприятий и контроль , с помощью которых публичная и частная экономическая деятельность может направляться и координироваться в социальных целях (ст. 41).

Собственность может быть государственной или частной. Экономические блага принадлежат государству, обществам или частным лицам. Частная собственность признается и гарантируется законом, который определяет способы ее приобретения и использования, а также пределы в целях обеспечения ее социальной функции и доступности для всех. В предусмотренных законом случаях частная собственность может быть отчуждаема в общих интересах при условии выплаты компенсации (ст. 42 Конституции Италии).

В целях общей пользы закон может первоначально закрепить или же передать при условии выплаты компенсации государству, публичным учреждениям, объединениям трудящихся или потребителей определенные предприятия или категории предприятий, относящиеся к основным публичным службам или к источникам энергии или обладающие монопольным положением и составляющие предмет важных общественных интересов (ст. 43 Конституции Италии).

Четко сформулированы принципы рыночной экономики в Договоре, учреждающем Европейское Сообщество, 1957 г. Статья 2 Договора устанавливает, что «собственность имеет своей задачей, посредством создания общего рынка и экономического и валютного союза, а также посредством осуществления общей политики или деятельности... содействовать повсеместно в Сообществе гармоничному, сбалансированному и устойчивому развитию экономической деятельности, высокому уровню занятости и социальной защиты, равноправию мужчин и женщин, устойчивому и безинфляционному росту, высокому уровню конкурентоспособности и сближению экономических показателей».

В ст. 10 Договора устанавливается, по существу, обязанность государств-членов соблюдать закрепленные в Договоре принципы: «Государства-члены предпринимают все надлежащие меры общего или частного характера, чтобы обеспечить выполнение обязательств , вытекающих из настоящего Договора или из действий, предпринятых институтами Сообщества. Они содействуют выполнению задач Сообщества. Они воздерживаются от любых мер, которые могли бы поставить под угрозу достижение целей настоящего Договора».

В ст. 49 Договора запрещены ограничения на свободное предоставление услуг внутри Сообщества гражданами государств-членов, обосновавшимися в государстве — члене Сообщества, ином, чем то, гражданину которого предоставляются услуги.

В Договоре о Евразийском экономическом союзе, подписанном 29 мая 2014 г президентами Белоруссии, Казахстана и России, в ст. 3 устанавливаются основные принципы функционирования Союза, в том числе «соблюдения принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции».

Общие принципы рыночной экономики находят развитие и закрепление в принципах отдельных отраслей, подотраслей, сфер и направлений экономики. Например, выделяют принципы налогообложения, включающие принцип горизонтальной справедливости, принцип вертикальной справедливости, принцип платежеспособности и др.

В основе принципов предпринимательского права лежат принципы рыночной экономики, поскольку определенный срез именно рыночных отношений является предметом предпринимательского права.

В учебной и научной литературе по предпринимательскому праву выделяются и рассматриваются следующие принципы предпринимательского права: свободы предпринимательской деятельности , многообразия и юридического равенства форм собственности, единого экономического пространства, конкуренции и ограничения монополистической деятельности, государственного регулирования предпринимательской деятельности и др. Эти и иные принципы предпринимательского права будут раскрыты в последующих главах учебника, поэтому рассмотрим в настоящей главе лишь некоторые из принципов предпринимательского права.

Как отмечает В. В. Лаптев, «одним из принципов хозяйственного права является свобода предпринимательства, однако она не безгранична, должна быть направлена на удовлетворение не только частных, но и публичных интересов. А это может быть достигнуто только с помощью государственного регулирования экономики».

Принцип свободы предпринимательской деятельности закреплен в ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В этой же норме Конституции РФ устанавливается запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В философии имеется множество определений свободы, различные точки зрения на сущность этого сложного явления". В Большой советской энциклопедии свобода определяется как способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости.

Конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности закреплен в действующих нормативных актах РФ.

По мнению В. Ф. Попондопуло, принцип свободы предпринимательской деятельности легально закреплен в определении предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ. Однако в ГК РФ говорится не о свободе как признаке предпринимательской деятельности (в нем вообще не упоминается такое понятие), а о самостоятельности предпринимательской деятельности. Таким образом, возникает вопрос о соотношении свободы и самостоятельности при характеристике и осуществлении предпринимательской деятельности. Представляется, что самостоятельность можно охарактеризовать как персонифицированную свободу, реализуемую в деятельности предпринимателя . Самостоятельность — элемент свободы, дающий возможность предпринимателю самому принимать решения.

Следует согласиться с В. В. Ровным, который утверждает, что «самостоятельность» выигрывает и перед «свободой», и перед «инициативностью» — сходными по содержанию категориями. К тому же по сравнению с «самостоятельностью» первое свойство видится большим, а второе — меньшим по объему Поэтому нельзя согласиться с тем, что самостоятельность дополняется свободой": экономическая свобода обусловливает самостоятельность, которая в свою очередь предполагает и инициативу.

Конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности тем или иным образом закреплен в конституциях многих стран с развитой рыночной экономикой. Свобода предпринимательской деятельности рассматривается в качестве публичной свободы, публичного права.

Г. А. Гаджиев отмечает, что, «говоря о публичных свободах, мы имеем в виду такую сферу отношений государства и личности, в которую вторгается государство, поскольку реализация этих свобод человеком затрагивает интересы общества. В связи с этим законодатель, регулируя публичные свободы, может пойти в своей регламентации дальше, чем при регламентации личных свобод».

Д. И. Дедов также отмечает, что свобода экономической деятельности не принадлежит к абсолютным и неотчуждаемым правам, не подлежащим ограничению.

«Свободные и равные товаровладельцы, встречающиеся на рынке, являются таковыми только в абстрактном отношении приобретения и отчуждения. В действительной жизни они связаны друг с другом многообразными отношениями зависимости», — писал Е. Б. Пашуканис.

Свобода имеет границы, всегда ограничена. «Внешняя свобода лица всегда была ограничена свободою других лиц в той именно мере, в какой этого требует добро».

Важно определить взаимоотношение государства, права и свободы. В этом вопросе исходное положение заключается в том, что предназначение государства и права состоит не только и не столько в ограничении свободы , сколько в способствовании ее достижению, обеспечению и реализации. Государство совсем не обязательно противостоит свободе, свобода и государство не антагонистические, взаимоисключающие явления, они дополняют друг друга".

Учитывая определяющую роль государства в формировании права, закона, следует сделать вывод и об отсутствии антагонизма между свободой и правом, поскольку свобода человека начинается с того момента, когда в государстве, в котором он живет, вступают в действие принятые законы

Право как особая область социальной деятельности возникает в виде особого механизма социальной регуляции свободы.

Государство и право в определенных правовых формах способствуют достижению свободы. Право, с одной стороны, — условие и гарантия свободы, а с другой — основание и мера ограничения свободы. Однако основной вывод заключается в том, что цель государства и права заключается не в ограничении свободы, а в создании условий, способствующих ее реализации, что в сфере экономики означает создание условий для эффективного функционирования рыночной экономики.

Право ограничивает не только предпринимательскую деятельность, но и деятельность государства в сфере регулирования экономики. По существу, государство ограничивает само себя, и в этом особенность взаимоотношений государства и права в контексте проблемы свободы предпринимательской деятельности.

В литературе было высказано мнение о том, что «именно нормы частного права гарантируют свободу в экономической сфере». Столь однозначное мнение вряд ли соответствует действительности, учитывая хотя бы роль и значение норм Конституции РФ в обеспечении свободы экономической деятельности. Уместно вспомнить прогноз выдающегося ученого-юриста, заведующего кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ М. М. Агаркова, сделанный в прошлом веке, о том, что «социальный строй, основанный только на частноправовых началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и другом случае благие намерения способствуют уничтожению личности».

Государственное регулирование рыночной экономики носит объективный характер, выражая определенную закономерность развития экономики, экономических отношений. Поэтому представляется вполне обоснованным рассмотреть в качестве одного из принципов рыночной экономики и предпринимательского права принцип участия государства в регулировании экономики и предпринимательства.

Выявленный принцип нашел правовое закрепление и признание в нормах Конституции РФ и действующего законодательства. Так, в ст. 71 Конституции РФ установлено, что в ведении Российской Федерации находятся:

• установление основ федеральной политики и федеральные программы в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного и национального развития РФ;
• установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки;
• федеральный бюджет ; федеральные налоги и сборы; федеральные фонды регионального развития;
• федеральная государственная собственность и управление ею;
• федеральные энергетические системы, ядерная энергетика, расщепляющиеся материалы; федеральные транспорт, пути сообщения, информация и связь; деятельность в космосе;
• оборона и безопасность; оборонное производство; определение порядка продажи и покупки оружия , боеприпасов, военной техники и другого военного имущества; производство ядовитых веществ, наркотических средств и порядок их использования и др.

Конституция РФ относит к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ ряд вопросов, связанных с государственным регулированием экономики, например установление общих принципов налогообложения и сборов в Российской Федерации и др. (ст. 72).

Поскольку государственное регулирование имеет различные формы реализации, в том числе и ограничения, то подтверждением закрепления принципа участия государства в регулировании экономики и предпринимательства служат нормы ч. 3 ст. 55 и ч. 2 ст. 74 Конституции РФ.

«Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя , нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

«Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей» (ч. 2 ст. 74 Конституции РФ).

Принцип государственного регулирования нашел закрепление не только в нормах Конституции РФ, но и в нормах конституций, уставов субъектов РФ, федеральных законов, законов субъектов РФ, других нормативных правовых актов.

Следует подчеркнуть, что деятельность государства по регулированию экономики закрепляется и проявляется не только в сформулированном выше принципе, но и во всех других принципах рыночной экономики. Сам принцип участия государства в регулировании рыночной экономики следует отнести к принципам рыночной экономики, которые тесно взаимодействуют и составляют единую основу функционирования рынка.

Проявление и содержание экономического принципа участия государства в регулировании предпринимательства и экономики, который, будучи закрепленным в праве, становится и правовым принципом, раскрывается в результате изучения средств и методов государственной экономики. Этим вопросам посвящена гл. 11 настоящего учебника.

К сожалению, принципы государственного регулирования экономики и предпринимательства в целом не нашли закрепления в каком-либо законе. Законодатель пошел по пути их формулирования и закрепления в нормативных актах, регулирующих отношения в отдельных сферах экономической, предпринимательской деятельности. Например, в Законе о регулировании внешнеторговой деятельности в качестве основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности определены:

1. защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг;
2. равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности, если иное не предусмотрено федеральным законом;
3. единство таможенной территории РФ;
4. взаимность в отношении другого государства (группы государств) и др.

Одним из важнейших принципов рыночной экономики и предпринимательского права является принцип единства экономического пространства.

В соответствии со ст. 8 и 74 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. На территории РФ не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.

Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Таким образом, частноправовое средство в некоторых случаях приобретает публично-правовой характер, будучи санкционированным государством в лице его органов.

Предпринимательский оборот, представляющий собой, с точки зрения частного права, совокупность гражданско-правовых сделок в сфере предпринимательской деятельности, не может в большинстве случаев функционировать без использования публично-правовых средств и форм. Так, в соответствии со ст. 46 Закона об ООО крупная сделка может быть заключена и является действительной лишь в случае принятия общим собранием участников решения о ее совершении, за исключением случаев, предусмотренных законом. Решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью никак нельзя отнести к частноправовым средствам регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, поскольку оно предполагает совершение управленческого действия. Учитывая, что заключение крупных сделок — довольно частое явление в хозяйственной жизни, следует признать, что и в этой сфере предпринимательской деятельности непосредственно и тесно соприкасаются и взаимодействуют публично-правовые и частноправовые средства регулирования, публично-правовые и частноправовые отношения.

Следует также отметить то обстоятельство, что государство в лице его органов оказывает воздействие не только в целом на договор в той или иной сфере предпринимательской деятельности, но и на отдельные его условия, в частности на условие о цене договора. Так, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 октября 2010 г № 865 «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» осуществляются регистрация и перерегистрация устанавливаемых производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важных лекарственных средств.

Таким образом, публично-правовые средства регулирования предпринимательской деятельности прямо оказывают соответствующее влияние на содержание частноправовых средств. Без учета этого обстоятельства применение частноправовых средств будет неполным, а возможно, и ошибочным.

В свою очередь, частноправовые средства непосредственно используются в публично-правовых отношениях при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, в соответствии со ст. 67 НК РФ инвестиционный налоговый кредит может быть предоставлен организации, являющейся налогоплательщиком соответствующего налога , при наличии установленных Кодексом оснований. Отношения, связанные с предоставлением инвестиционного налогового кредита, оформляются договором. Форма договора об инвестиционном налоговом кредите утверждена приказом ФНС России от 29 ноября 2005 г. №САЭ-3-19/622.

По существу, можно утверждать, что многие частноправовые средства трансформируются в частно-публичные правовые средства и широко используются при регулировании предпринимательской деятельности. Отнесение таких правовых средств, как, например, договор, исключительно к инструментам частного права не отвечает реалиям современного регулирования отношений в сфере предпринимательства. Сделанный вывод никак не исключает возможности использования тех или иных правовых средств в частных, в том числе гражданских, отношениях, не принижает значения таких правовых средств, а лишь расширяет взгляд на существо данных понятий и возможности их использования.

Говоря о правовом оформлении и защите в одном случае конкретного (частного), а в другом — публичного (общественного) интереса, Е. А. Суханов и А. Л. Маковский отмечают: «Отрицать значение обеих этих групп интересов так же бессмысленно, как и их взаимодействие и переплетение в конкретных ситуациях. Поэтому границы указанных областей исторически достаточно подвижны, изменчивы, что, в частности, связано с необходимостью достигать согласованности и взаимодействия частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений». И этим все сказано.

Существование двух самостоятельных методов правового регулирования очевидно. И этого никто не отрицает. Следует исходить из того, что в реальной жизни трудно найти чисто публичные или чисто частноправовые отношения, поскольку они очень тесно переплетены. Повсеместно наблюдается проникновение публично-правовых начал в отношения, регулируемые частным правом, и наоборот. И этот процесс усиливается. Так что здесь ключевым, на наш взгляд, является не выделение особых юридически дифференцированных отраслей права (хотя ему также необходимо уделять должное внимание, особенно в общей теории права), а, наоборот, интеграция специальных для той или иной сферы деятельности общества норм. И что получается в результате этой интеграции (соотношения)? Каково новое качество правового регулирования отношений в результате подобного взаимодействия? Каков практический результат этой интеграции? Ведь если ничего не меняется, то это не интеграция, не взаимодействие. К сожалению, в настоящее время этому мало уделяется внимания как в общей теории права, так и в теории отраслевых юридических наук.

Нормальное функционирование предпринимательской деятельности невозможно без четкого регулирования корпоративных отношений и отношений собственности в рамках осуществления предпринимательской деятельности хозяйственными обществами и товариществами. Конституционный Суд РФ в постановлении от 28 января 2010 г по делу о проверке конституционности положений абз. 2 п. 3 и п. 4 ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах » в связи с жалобами ОАО «Газпром» указал, что предпринимательская деятельность в организационно-правовой форме акционерного общества затрагивает интересы акционеров, инвесторов, а также публичные интересы.

Реализация частноправовых отношений собственности и соответствующих имущественных прав невозможна в ряде случаев без использования публично-правового инструментария. Наиболее ярко это видно на примере реализации прав государства как собственника. Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции») (утв. постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г № 738) решает комплекс вопросов, связанных с реализацией государством своего права собственности , в том числе путем назначения соответствующих представителей, направления предложений по повестке дня общего собрания акционеров и т. д.

Особенно четко видно взаимодействие публично-правовых и частноправовых средств регулирования предпринимательской деятельности при осуществлении поставок продукции для государственных нужд. Договор имеет название «государственный контракт». Сторонами данного договора являются государственный заказчик и соответствующие организации, при этом государственные заказчики утверждаются Правительством РФ. Основа заключения государственных контрактов — федеральные целевые программы. Финансирование поставок продукции для федеральных государственных нужд, в том числе федерального оборонного заказа, осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством РФ.

Следует отметить, что правовое регулирование предпринимательской деятельности с использованием как частноправовых, так и публично-правовых средств осуществляется нормативными актами, носящими комплексный характер, включающими нормы как частного, так и публичного права. Например, при реализации процедур банкротства тесно переплетаются частноправовые и публично-правовые средства. Так, при введении процедуры внешнего управления устанавливается мораторий на удовлетворение требований кредиторов, который является, бесспорно, публично-правовым средством. Можно сказать, что в целом вся процедура банкротства в широком понимании этого правового института — публично-правовое средство регулирования отношений в сфере экономики .

Следует также иметь в виду особенности правового положения некоторых субъектов предпринимательской деятельности. Правоспособность ряда коммерческих организаций носит специальный характер, что определяется нормами публичного права. Так, кредитные организации не могут заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью (ст. 5 Закона о банках).

Существует множество иных примеров из сферы правового регулирования предпринимательской деятельности, свидетельствующих о тесном переплетении частных и публичных средств регулирования (рекламный бизнес , аудит и т. д.).

Таким образом, особенность предпринимательской деятельности заключается в том, что она представляет собой сферу взаимодействия частных и публичных интересов, в связи с чем ее регулирование осуществляется с использованием публично-правовых и частноправовых средств. Сегодня нельзя отнести ту или иную отрасль права только к частному праву или только к публичному праву. Даже в ГК РФ содержатся нормы административного и других отраслей публичного права. Как отмечал Н. М. Коршунов, «следует говорить не о проникновении публичного в частное право и наоборот, что в принципе возможно, а о формировании сочетания публично-правового и частноправового регулирования общественных отношений».

В любой отрасли права в той или иной мере используются как частноправовые, так и публично-правовые методы. Дело лишь в их соотношении.

Предпринимательское право следует отнести к тем отраслям права, которые характеризуются сочетанием элементов публичного и частного права. При осуществлении предпринимательской деятельности частноправовые и публично-правовые средства неразрывно взаимодействуют. При этом публично-правовые средства, как правило, предшествуют применению частноправовых. Единство и взаимодействие частноправовых и публично-правовых средств основывается на использовании общих категорий и понятий, разработанных в теории права, таких как норма права, запреты, разрешения, ответственность и т. д.

Субъекты частноправовых и публично-правовых отношений, субъекты, использующие частноправовые и публично-правовые средства, часто совпадают в одном лице. Так, Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования , являясь субъектами публичного права , одновременно могут выступать и часто выступают в качестве субъектов частного права.

Происходит сближение частноправовых и публично-правовых сфер регулирования, что выражается, в частности, в значительном повышении роли суда в разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров при применении публично-правовых средств, например обжалование действий государственного органа при отказе в выдаче лицензии.

Широкое применение публично-правовых средств регулирования предпринимательской деятельности нельзя рассматривать как государственное вмешательство в частноправовые отношения. Указанное обстоятельство лишь подчеркивает необходимость сочетания этих средств, без чего невозможно эффективно осуществлять предпринимательскую деятельность на современном этапе развития экономики. Частное право не может существовать без публичного, поскольку нормы публичного права гарантируют эффективное применение норм частного права, а частноправовые средства обеспечиваются, гарантируются публично-правовыми средствами.

Соотношение использования частноправовых и публично-правовых средств регулирования в сфере предпринимательской деятельности не является постоянным. Оно зависит от конкретных условий развития экономики. В тех странах, где рынок сформировался и основные принципы рыночной экономики эффективно функционируют, использование публично-правовых инструментов регулирования сведено к минимуму (например, в США , Японии и др.). Там же, где происходит процесс становления рыночной экономики, где имеются особенности исторического и географического характера, роль публично-правовых средств регулирования весьма существенна. Представляется, что к таким странам относится, в частности, Россия.

Наука предпринимательского права имеет в качестве объекта изучения закономерности правового регулирования предпринимательской деятельности, которая в большинстве случаев связана с взаимодействием частноправовых и публично-правовых средств. Исследование тех или иных явлений в сфере предпринимательской деятельности с позиций лишь частного или публичного права не дает полной и всесторонней картины явления, не позволяет достичь цели всестороннего изучения сложных отношений в сфере предпринимательства, предложить действенные способы совершенствования правового регулирования предпринимательских отношений и в этой связи может быть неэффективно, а в худшем случае — ошибочно.

Предпринимательское право как отрасль российского права - совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию рыночной экономики, возникающие по поводу обеспечения интересов государства и общества. Предметом предпринимательского права являются общественные отношения, урегулированные нормами предпринимательского права, которые подразделяются на.

1) горизонтальные - отношения «предприниматель - предприниматель»;

2) вертикальные - отношения «предприниматель - орган управления».

В предмет предпринимательского права также входят отношения некоммерческого характера, тесно связанные с предпринимательскими отношениями, но не сопровождаемые необходимостью получения прибыли, например, отношения, связанные с образованием предприятия (предпринимателя), лицензированием, отношения по государственному регулированию народного хозяйства, по поддержке конкуренции и ограничению монополистической деятельности, по правовому регулированию качества продукции, товаров и услуг, правовому регулированию ценообразования и т. д. В предпринимательском праве за основу берется понятие «хозяйствующий субъект» - лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Понятие «хозяйствующий субъект» шире понятия «предприниматель», например, некоммерческая организация - учебное заведение, не будучи предпринимателем, может участвовать в хозяйственном обороте, т. е. можно купить у общества с ограниченной ответственностью товары.

Предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, обязательно зарегистрированными в установленном законом порядке. Решение заниматься предпринимательской деятельностью не может быть навязано извне и является свободным волеизъявлением. Результаты деятельности, успешные или приводящие к негативным последствиям, зависят в основном от действий субъекта, умения реагировать на изменения условий деятельности. Контроль предпринимательской деятельности осуществляется государственными органами путем предоставления субъекту права заниматься данной деятельностью и осуществления проверок за соблюдением им положений, определенных законодательством.

Нормы предпринимательского права устанавливают правила хозяйственной деятельности субъекта. Эти нормы обычно содержатся в законах и других нормативных актах и образуют в целом отрасль права - предпринимательское право.

Виды хозяйственных норм:

1) регулятивные;

2) правоохранительные.

Основная масса норм предпринимательского права носит регулятивный характер.

Главными условиями развития предпринимательства являются:

1) многообразие форм собственности;

2) право на занятие предпринимательской деятельностью;

3) свобода на труд.

Метод - способ и прием воздействия.

Метод правового регулирования – совокупность способов юридического воздействия и приемов регулирования общественных отношений в целях достижения необходимого результата. Каждая отрасль права имеет свои определенные методы правового регулирования, которые определяются спецификой общественных отношений с учетом следующих компонентов:

1) характер положения участников правоотношения;

2) порядок установления прав и обязанностей;

3) особенности состава юридических фактов, влекущих правоотношения;

4) специфика юридической ответственности.

В предпринимательском праве закреплены возможные способы воздействия с целью выполнения норм права.

1) гражданско-правовой основан на равенстве сторон, на экономических инструментах регулирования;

2) административно-правовой исходит из неравного положения сторон, т. е. отношений власти и подчинения.

Содержание того или иного способа воздействия на общественные отношения и его специфика зависят от объема правового воздействия. Властные предписания в большинстве случаев исходят от финансовых, налоговых и кредитных органов по отношению к другим участникам предпринимательских отношений В предмет предпринимательского права входят горизонтальные (отношения равенства) и вертикальные. отношения (отношения типа «управление - предприниматель»), поэтому при регулировании хозяйственно - правовых отношений используются и императивные, и диспозитивные методы правового регулирования.

Методы правового регулирования:

1) обязательные предписания применяются, когда одна сторона правоотношения вправе давать другой стороне предписания, обязательные для выполнения.

С их помощью императивные нормы права устанавливают субъективные права и юридические обязанности субъектов предпринимательских правоотношений. Метод обязательных предписаний характерен для прямого государственного регулирования предпринимательской деятельности, например, обязательность государственной регистрации субъектов предпринимательства, нормы налогового законодательства и т. д.;

3) согласования. При этом субъект предпринимательского права самостоятельно решает возникшие вопросы, а при вступлении в правовое отношение по согласованию с другим его участником;

4) запреты ограничивают определенные действия хозяйствующих субъектов, например, в Законе РФ от 10.01.2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» установлены запреты на недопущение действий, причиняющих вред окружающей среде;

5) автономные решения заключается в том, что правоотношения (права и обязанности участников предпринимательской деятельности) устанавливаются по взаимной договоренности (согласованию) между ними.

Источники предпринимательского права - нормативно-правовые акты различных государственных органов, в которых содержатся правовые нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность:

1) Конституция РФ - основной источник предпринимательского права, имеет высшую юридическую сипу, прямое действие и применяется на всей территории РФ;

2) Гражданский кодекс РФ, который регулирует предпринимательские и товарные отношения, направленные на удовлетворение потребительских нужд граждан. ГК РФ раскрывает понятие предпринимательской деятельности, множество норм, регулирующих предпринимательство, организационно-правовые формы осуществления предпринимательской деятельности, правовой режим имущества предпринимателей, правила о заключении договоров в обязательном порядке, определяет внутрихозяйственные, внутрифирменные отношения;

3) законы - нормативные акты, принимаемые представительным органом государственной власти РФ или ее субъектами

Виды законов:

А) Федеральный конституционный - нормативный акт, принимаемый Федеральным Собранием с соблюдением установленной Конституцией РФ процедуры, вносящий изменения и дополнения в Конституцию РФ, а также закон, принятие которого специально предусмотрено Конституцией РФ;

Б) Федеральный - нормативный акт, принимаемый Федеральным Собранием по всем остальным вопросам, которые должны регулироваться законами. Федеральный закон не может противоречить конституционным федеральным законам,

В) законы субъектов Российской Федерации нормативные акты, принимаемые высшим представительным органом субъекта Федерации. Федеральные законы подразделяются на:

1) регулирующие общее состояние определенного вида рынка. Например, Закон РФ от 09.10.2002 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ФЗ от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

2) устанавливающие правовое положение субъектов, действующих на рынке. Например, ФЗ от 26.12.1995 г. 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ от 30.10.1995 г. 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах»;

4) акты федеральных органов государственного управления (подзаконные акты) – указы Президента РФ и постановления Правительства РФ;

5) акты федеральных органов исполнительной власти - нормативные акты, принимаемые министерствами и ведомствами;

6) акты исполнительных органов субъектов РФ применяются при условии, что их нормы не противоречат актам более высокого уровня,

7) обычаи делового оборота – сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области (в том числе в предпринимательской деятельности) правила поведения, не предусмотренные законодательством;

8) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры

Российской Федерации применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, кроме случаев, когда для их применения требуется издание российского акта. В Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации отдается приоритет международным договорам.

Система предпринимательского права - внутренняя дифференциация правовых норм, их группировка по отраслям и институтам. Структура системы предпринимательского права включает в себя отрасль права и правовой институт. Отрасль права - наиболее крупное (главное) структурное подразделение системы права, регулирующее однородные или комплексные общественные отношения.

Правовой институт - комплекс правовых норм, регулирующих относительно однородные группы отношений, составляющих в совокупности отрасль права. Можно выделить институт банкротства, институт разгосударствления и приватизации, институт правового регулирования качества продукции, товаров и услуг. В институтах предпринимательского права так же, как и в других отраслях права, нормы группируются в зависимости от общности задач, стоящих перед институтом.

Система предпринимательского права - логическое расположение норм и институтов предпринимательского права. Предпринимательское право РФ - совокупность различных по своему характеру и направленности хозяйственно-правовых норм, которые группируются по институтам. Система предпринимательского права характеризует его структуру как отрасль права, отрасль законодательства, научную и учебную дисциплину.

Предпринимательское право подразделяется на Общую и Особенную части. Общая часть предпринимательского права включает в себя.

1) введение в российское предпринимательское право;

2) приметы предпринимательского права;

3) метод предпринимательского права;

4) система предпринимательского права;

5) предпринимательские правоотношения;

6) основные принципы предпринимательского права;

7) история предпринимательского права;

8) государственное регулирование предпринимательской Деятельности;

9) разгосударствление и приватизация государственной и муниципальной собственности;

10) юридическая ответственность за правонарушения в сфере экономики,

11) защита имущественных прав и интересов предпринимателей (хозяйствующих субъектов), гарантии участников предпринимательского права.

Особенная часть рассматривает правовое регулирование:

1) несостоятельности (банкротства) предприятия;

2) конкуренции и монополии в предпринимательской деятельности;

3) товарного рынка (качества продукции, работ и услуг) ;

4) ценообразования;

5) бухгалтерского учета, отчетности и аудита;

6) банковских услуг, расчетов и кредитования;

7) инвестиционной деятельности; внешнеэкономической деятельности субъектов предпринимательства.

Предмет правового регулирования - относительно самостоятельный круг общественных отношений, регулируемый данной отраслью права. Такая структура предпринимательского права позволяет комплексно регулировать сложные многоуровневые хозяйственно-правовые отношения.

В дореволюционной России развивалось международное и частное торговое право. Существование частного торгового права - результат возникновения внутри государства между частными лицами по поводу торговли многочисленных и сложных юридических отношений.

Торговое право - совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. После 1917 г. складывается плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществляется в основном государственными предприятиями, зарождается и получает свое развитие концепция хозяйственного права.

Появляется школа единого хозяйственного права, в соответствии с которой гражданин должен занять место в системе хозяйственных связей. Основоположники данной школы Л. Я. Гинцбург, Е. Б. Пашуканис считали, что все имущественные отношения как между гражданами, так и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого должен стать хозяйственный кодекс. Хозяйственное право должно включать в себя гражданско-правовые нормы и регулировать все горизонтальные и вертикальные имущественные отношения. Но хозяйственная концепция данной школы была объявлена вредительской, а ее авторы – репрессированы. Хозяйственно-правовая мысль возрождается в 60-е гг. XX в. в концепции академика В. В. Лаптева, которая исходила из необходимости единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (отношений горизонтального характера), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). Правовое регулирование товарно-денежных отношений должно представлять синтез начал частного и публичного права и иметь двойственный частно-публичный характер. На этих же началах должен быть построен и хозяйственный кодекс. Кодекс и другие предлагавшиеся акты не были приняты, так как это не входило в планы бюрократического аппарата. Значительное развитие хозяйственно-правовая концепция получила в период проведения экономической реформы 1965 г., направленной на расширение прав предприятий, повышение роли хозяйственных договоров. В 90-е гг. XX в. в России начался переход от плановой экономики к рыночной, в этот период предпринимательской деятельности придается законный статус, появляется многообразие форм собственности, в том числе и возрождение частной собственности, появляются различные организационно-правовые формы предпринимательской деятельности. Возрождение предпринимательства связано с принятием законов СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» (1986 г.), «О кооперации в СССР» (1988 г.), «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР» (1991 г.), «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (1990 г.), «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» (1992 г.), которые прямо и непосредственно были посвящены вопросам предпринимательства.

Предпринимательская деятельность Российского государства осуществляется в соответствии с определенными принципами, закрепленными Конституцией РФ и ст. 1 Гражданского кодекса РФ. Принципы предпринимательского права основополагающие начала, которые пронизывают правовые нормы предпринимательского права.

Основные принципы :

1) свобода предпринимательской деятельности. Данный принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ. «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности», но эта свобода не безгранична, она может быть ограничена федеральными законами в интересах общества в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Свобода предпринимательской деятельности ограничивается широкой практикой лицензирования отдельных видов хозяйственной деятельности;

2) юридическое равенство различных форм собственности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Согласно данному принципу законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии или ограничения для тех или иных форм собственности для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности;

3) свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности. Соблюдение данного принципа - необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности. Важная роль в поддержании конкуренции, борьбе с недобросовестными формами ее проявления монополистической деятельностью отводится Закону РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;

4) получение прибыли как цель предпринимательской деятельности - основной стимул, главный побудительный мотив предпринимательства. Прибыль - разница между полученным доходом и произведенными расходами;

5) государственное регулирование предпринимательской деятельности - соблюдение баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом;

6) законность в предпринимательской деятельности - основа построения правового государства. Предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законодательства, а также государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство;

7) единое экономическое пространство. На территории РФ не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.

Предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Признаки предпринимательской деятельности:

1) систематичность и постоянство;

2) самостоятельность, свобода в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений без вмешательства со стороны государственных органов, однако это не исключает общего регулирования со стороны государства. Предприниматель действует по своему усмотрению и в своих интересах, он свободен и автономен в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей;

3) предпринимательский риск - деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, будучи не в состоянии однозначно предвидеть, добьется ли он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения;

4) нацеленность на систематическое получение прибыли.

В зависимости от основной цели деятельности предпринимателя различаются коммерческие и некоммерческие организации. Содержание предпринимательской деятельности - совершение операций по использованию имущества, продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

Не являются предпринимательской деятельностью:

1) нотариальная деятельность;

2) адвокатская деятельность;

3) деятельность по реализации гражданами, ведущими личное подсобное хозяйство, сельскохозяйственной продукции, произведенной и переработанной при ведении личного подсобного хозяйства;

4) деятельность по оказанию платных дополнительных образовательных услуг населению, предприятиям, государственными и муниципальными образовательными учреждениями (по обучению на основе дополнительных образовательных программ, преподаванию специальных курсов и циклов дисциплин, включая репетиторство, занятия с углубленным изучением предметов и другие услуги), не предусмотренных соответствующими образовательными программами и государственными образовательными стандартами.

Предпринимательская деятельность - вид экономической деятельности, связанной с предпринимательским риском, новыми подходами к управлению, новаторством, использованием научных достижений, динамической неопределенностью и направленной всегда на систематическое получение прибыли. Предпринимательская деятельность - составная часть экономической деятельности, которая тесно связана с рынком, товарно-денежными отношениями. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации запрещено. Предпринимательской деятельностью вправе заниматься как юридические лица (прежде всего коммерческие организации), так и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Правоотношения каждой отрасли права имеют свои субъекты, специфические объекты, а также выделяющиеся по своему содержанию и конструкции субъективные права и юридические обязанности.

Предпринимательские правоотношения представляют собой форму существования предпринимательского права. Предпринимательские правоотношения - урегулированные нормами предпринимательского права общественные отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности, а также тесно связанные с ними некоммерческие отношения, включая отношения по государственному регулированию рыночной экономики.

Виды предпринимательских правоотношений:

1) отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности;

2) непосредственно предпринимательская деятельность, в ходе которой достигается получение прибыли,

3) государственное регулирование предпринимательства.

1) субъекты правоотношений;

2) объект правоотношений;

3) субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений.

Права и обязанности - меры возможного или должного поведения.

Особенность предпринимательских отношений по сравнению с гражданскими отношениями - их субъектный состав.

Предпринимательской деятельностью могут заниматься юридические лица, а также граждане без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ) В предпринимательских отношениях за основу берется понятие «хозяйствующий субъект». Хозяйствующий субъект - лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Вместе с тем понятие «хозяйствующий субъект» шире понятия «предприниматель». Так, некоммерческая организация - учебное заведение, не будучи предпринимателем, может участвовать в хозяйственном обороте. Объект предпринимательских правоотношений - то, на что направлены предпринимательские права и обязанности субъектов правоотношений. Объекты предпринимательских правоотношений:

1) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное движимое и недвижимое имущество;

2) действия субъектов;

3) собственная деятельность субъекта предпринимательского права;

4) нематериальные блага, используемые при ведении предпринимательской деятельности (фирменное наименование, товарный знак, коммерческая тайна и др.).

Основанием возникновения предпринимательских правоотношений служат:

1) юридические факты - предусмотренные нормами российского предпринимательского права действия или события, вызывающие изменение или прекращение у отдельно взятых юридических или физических лиц хозяйственных прав и обязанностей;

2) действия - осознанные акты граждан, которые направлены на возникновение правоотношения.

Действия участников предпринимательских правоотношений подразделяются на:

1) правомерные акты, не противоречащие нормам права:

А) предписания;

Б) соглашения (договоры);

В) разрешения;

Г) акты одностороннего характера;

2) неправомерные, нарушающие нормы права.

События - независимые от воли и сознания граждан изменения окружающей действительности (пожар, наводнение, стихийные бедствия и т. д.).

Виды предпринимательских правоотношений :

1) абсолютные вещные. Субъект реализует право на имущество в соответствии с законом, определяющим меру возможного поведения по владению, пользованию и распоряжению.

Вещные отношения связаны с производством, обменом, распределением и производственным потреблением товаров.

Объектом вещных предпринимательских правоотношений являются те вещи, которые участвует в различных воспроизводственных процессах. Абсолютное вещное право, не корреспондирующее ни с одним конкретным субъектом, - право собственности.

Право собственности используется для осуществления хозяйствования на базе собственного имущества государством, муниципальным образованием, субъектами частной собственности;

2) абсолютно относительные вещные. Субъект такого правоотношения реализует свои возможности вне взаимодействия с другими субъектами предпринимательских отношений. Он владеет, пользуется и распоряжается имуществом абсолютно, не сообразуя своих возможностей ни с кем, кроме собственника, с которым он состоит в относительном правоотношении.

Правоотношения такого рода складываются при предоставлении государственного и муниципального имущества предприятиям;

3) абсолютные по ведению собственной хозяйственной деятельности складываются по поводу ведения собственной деятельности, которая выступает как объект правоотношения. Конструкция правовой связи такова, что у субъекта, ведущего хозяйствование по установленным законом правилам, нет конкретных обязанных лиц. Все другие субъекты предпринимательских правоотношений обязаны считаться с возможностью вести предпринимательскую деятельность данным субъектом и не препятствовать ее реализации, а в соответствующих случаях способствовать ей. Мера возможного поведения по осуществлению такой деятельностью очерчена различными законами. Если ее нормальное течение прерывается под влиянием третьих лиц или в результате нарушения установленного порядка ведения такой деятельности самим субъектом права, абсолютные отношения превращаются в относительные;

4) неимущественные абсолютные хозяйственные складываются по поводу неимущественных благ, используемых субъектами предпринимательства в своей деятельности, таких как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование местонахождения товара, коммерческая тайна и др. Никто, кроме субъекта – носителя этих прав, без его разрешения не может воспользоваться этим правом;

5) относительные предпринимательские возникают из договоров или из иных юридических законов, в силу которых возникают обязательственные правоотношения между конкретными лицами. В их основе лежат относительные права, т. е. принадлежащие одному лицу по отношению к другому лицу.

Структура предпринимательских правоотношений :

1) субъект;