Региональные договоры как источники МЧП.
Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).
Договоры ЕС:
1. Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и других ЮЛ - 1968г.
2. Брюссельская конвенция « о юрисдикции и признании к принудительному исполнению судебных решении по гражданским и торговым делам» - 1968г. (заменена регламентом совета ЕС - 2000г.).
3. Всемирная конвенция «Об иммунитете государств» - 1972г.
4. Конвенция о патенте для стран общего рынка - 1975г.
5.Римская конвенция «О праве применимом к договорным обязательствам» -1985г.
В настоящее время разрабатывается проект регламента о праве применимом к внедоговорным обязательствам, и планируется заменить Римскую конвенцию на регламент.
Все государства, вступающие в ЕС подчиняются регламентам Совета ЕС.
Договоры СНГ.
1. Киевское соглашение о порядке разрешения споров связанных с осуществлением хозяйственной деятельности - 1992г.
2. Минская конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам - 1993г.
3. Евразийская патентная конвенция -1995г.
4. Соглашение о порядке взаимного исполнения решении АС, ХС, ЭС стран участниц СНГ - 1998г.
5. Договор об учреждении евразийского экономического сообщества - 2000 г.
6. Соглашение о формировании единого экономического пространства - 2003г.
Региональные договоры и конвенции – это многосторонние МД.
К ним принадлежат и универсальные МД:
1. Парижская конвенция об охране промышленной собственности - 1883г.
2. Бернская конвенция об охране культурных произведений.
4. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - 1980г.
Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров:
1) об избежании двойного налогообложения; и уклонения.
2) о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций);
3) договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам;
4) соглашения по вопросам гражданского процесса;
5) консульские конвенции;
7) соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности;
Систематически обновлялись, изменялись и дополнялись специальными протоколами.
РФ как правопреемница СССР осталась участником таких договоров.
После провозглашения суверенитета РФ были выработаны договоры о правовой помощи с: Азербайджаном 1992г, Албанией 1995г, Аргентина 2000, Грузия 1995, Египет 1997, Индия 2000, Израиль 1996, КНР 1992, Кыргызстан 1992, Латвия 1993, Литва 1992, Молдова 1993, Польша 1996, Турция 1996, Эстония 1993. С США 1999 – заключён договор о взаимной правовой помощи по у/д.
Каждая сделка купли-продажи товаров, заключаемая сторонами из различных государств, имеет самостоятельное юридическое значение. Права и обязанности сторон, содержание сделки устанавливаются по соглашению между сторонами. Поэтому особо важное значение имеют на практике точное и четкое формулирование условий сделки, в том числе и определение ответственности сторон. Существенные различия в нормах национального законодательства, а также трудности в определении права, подлежащего применению к сделкам, приводят к стремлению партнеров регламентировать свои отношения как можно подробнее в самом контракте. Это, в свою очередь, ведет к усложнению переговоров о заключении контрактов.
Указанными обстоятельствами в значительной степени объясняется тенденция создания унифицированных материально-правовых норм в области международной купли-продажи.
Такая унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров; формирования модельных и единообразных законов; выработки различных типовых договоров; формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов.
Принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, способствует устранению правовых барьеров в международной торговле и содействует ее развитию. Для российских организаций, заключающих сделки с иностранными контрагентами, особо важное значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене (Венская конвенция 1980 г.).
Конвенция подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней: во-первых, когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах - участниках Конвенции; во-вторых, когда в силу коллизионной нормы надлежащим правом контракта признается право государства-участника, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах-участниках.
Конвенция 1980 г. разрешает сторонам исключать применение к их договору Конвенции в целом. Кроме того, нормы Конвенции, как общее правило, носят диспозитивный характер. Но если в контракте не оговорено, что стороны согласились на применение к их контракту каких-либо иных положений или что стороны по конкретному вопросу договорились иначе, тогда к соответствующим отношениям будут применяться положения Конвенции.
Эта Конвенция как международный договор в силу ст. 15 Конституции РФ 1993 г. стала составной частью правовой системы России, что привело к широкому применению ее положений как в практике международного коммерческого арбитража (прежде всего МКАС) в России, так и в практике государственных судебных арбитражных органов (ВАС РФ и др.).
Некоторые виды продаж под действие Венской конвенции не подпадают: продажи с аукциона, ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, а также электроэнергии. Конвенция не определяет порядок разрешения споров и сроки исковой давности.
Кроме того, как предусмотрено в ст. 3 Конвенции, она не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товар, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.
Конвенция содержит подробные правила по всем основным вопросам договоров международной купли-продажи товаров. Она состоит из четырех частей: «Сфера применения и общие положения», «Заключение договора», «Купля-продажа товаров» и «Заключительные положения» и содержит 101 статью.
Наряду с Конвенцией все возрастающее значение на практике приобретают также и соответствующие положения, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА.
В отношении заключения договора посредством направления оферты и акцепта Венская конвенция содержит преимущественно традиционные нормы гражданского права, совпадающие в основном с положениями ГК РФ. Однако более полно определяются правомочия стороны на отзыв оферты и акцепта, а также признается имеющим силу акцепт, не меняющий существенно условий оферты, если только оферент не возражает против таких расхождений.
Национальная принадлежность сторон, их гражданский или торговый статус, а также гражданский или торговый характер договора не имеют значения при решении вопроса о применении Конвенции.
В той части Конвенции, которая регулирует собственно отношения сторон по договору международной купли-продажи товара, определяются обязательства продавца, в частности, касающиеся поставки товара и передачи документов, количества и качества товаров, а также обязательства покупателя, в том числе относительно цен и принятия поставки. Качество проданного товара, если оно не определено заключенным договором, должно делать его пригодным для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется. Срок исполнения определяется договором. Принятие досрочно поставленного товара зависит от усмотрения покупателя. Конвенция регулирует средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом или покупателем, содержит нормы о переходе риска.
В отдельную главу Конвенции выделены положения, общие для обязательств продавца и покупателя. В ней решаются вопросы предвидимого нарушения договора и договоров на поставку товаров отдельными партиями, взыскания убытков, процентов с просроченных сумм и т.п.
Наиболее важной особенностью Венской конвенции 1980 г. является введение понятия «существенное нарушение договоров», которое имеет место, если допущенное нарушение влечет такой вред для другой стороны, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора. При наличии существенного нарушения покупатель может требовать замены поставленного товара (а не устранения дефектов). Допускается также отказ от договора. Кроме того, Конвенция предоставляет сторонам право приостановить исполнение обязательств, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части обязательств.
Общей формой ответственности в случае нарушения обязательств по договору купли-продажи согласно Венской конвенции является требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Условие о неустойке, например за просрочку исполнения, должно оговариваться в договоре. Возмещаемые убытки не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. Ответственность не наступает, если обязанная сторона докажет, что нарушение договора было вызвано «препятствием вне ее контроля». Эта формула понимается в комментариях к Венской конвенции как возлагающая ответственность независимо от наличия вины.
Венская конвенция 1980 г. не содержит коллизионных норм, хотя и исходит из того, что по вопросам, в ней не урегулированным, подлежит применению право на основании коллизионных норм. Это следует из п. 2 ст. 7 Конвенции, где говорится, что «вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права».
В качестве общих принципов в литературе справедливо были названы Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в 1994 г. УНИДРУА (новая редакция была принята в 2004 г.). Что касается второго случая, то ряд решений МКАС говорит о том, что применимое право определяется арбитрами исходя из Закона РФ 1993 г. о международном коммерческом арбитраже и действующего Регламента МКАС на основании коллизионных норм, которые они считают применимыми.
Наиболее часто МКАС шел по пути субсидиарного применения российского законодательства по вопросам, не разрешенным в Венской конвенции. Иными словами, российское право применялось дополнительно, в частности, на основании договоренности об этом сторон или же на основании коллизионных норм российского законодательства.
В практике международной торговли широкое применение имеют различные типовые условия, типовые контракты, которые стали разрабатываться крупными экспортерами и импортерами, а также их объединениями и ассоциациями еще в конце XIX в.
В современных условиях крупные фирмы широко применяют типовые договоры. Например, в США 47,2% ассоциаций импортеров и 39,7% ассоциаций экспортеров используют типовые договоры в международной торговле. Типовые контракты представляют собой формы договоров, которые обязательны для сторон только по их соглашению. Однако фактически крупные фирмы навязывают эти условия контрагентам из других стран. Содержание же таких условий основано исключительно на праве и практике страны, где они были выработаны.
Под руководством Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) было разработано более трех десятков общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (Общие условия поставок оборудования и машин, пиломатериалов хвойных пород и др.). Как и обычные типовые контракты, такие Общие условия применяются только при наличии ссылки на них в конкретных договорах.
При заключении и исполнении договоров купли-продажи, связанных с морской перевозкой товаров, большую роль играют обычаи. Обычаи не вполне совпадают по своему содержанию в различных странах и даже в отдельных портах одной и той же страны. На основе таких обычаев в практике международной торговли были выработаны договоры на условиях «фоб» и «сиф», а также их разновидности - договоры на условиях «фас» и «каф». Эти термины образованы из первых букв английских слов: «фоб» - free on board (свободно на борту); «сиф» - cost, insurance, freight (стоимость, страхование, фрахт); «фас» - free along side ship (свободно вдоль борта судна); «каф» - cost and freight (стоимость и фрахт).
Договоры на таких условиях применяются в практике наших организаций. Обычно по договору на условиях «фоб» продавец обязан за свой счет доставить товар в порт отгрузки, погрузить его на борт судна, оплатить все налоги и сборы в порту погрузки. Продавец несет риск случайной гибели и порчи товара до момента перемещения товара через поручни судна.
При продаже на условиях «фоб» фрахтование судна совершает покупатель, в то время как отгрузка товара производится, как правило, из страны продавца. Поэтому именно продавцу удобнее совершить операцию фрахтования. В таких случаях покупатель поручает продавцу по особому договору и за особое вознаграждение зафрахтовать для него и от его имени необходимое судно. Договор купли-продажи в связи с этим обстоятельством не перестает быть договором «фоб», поскольку сторонами договора фрахтования являются перевозчик и покупатель (а не продавец).
По договору «сиф» в обязанности продавца входит: за свой счет доставить товар в порт отгрузки; зафрахтовать для перевозки товара надлежащее судно, т.е. заключить договор фрахтования; поместить груз на борт судна; уплатить все налоги и сборы, связанные с вывозом товара, а также все вывозные пошлины; за свой счет застраховать товар в пользу покупателя.
Толкование терминов «фоб», «сиф» и других содержится в сборнике торговых обычаев «Trade Terms», изданном Международной торговой палатой (последняя по времени редакция 1953 г.). Кроме того, Международная торговая палата приняла Правила толкования торговых терминов – «Международные торговые термины» (Incoterms). Последняя редакция Инкотермс была принята в 2000 г. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. Инкотермс 2000 признан в России торговым обычаем. Инкотермс 2000 г. учитывает широко практикуемые в последние годы применение средств компьютерной связи, а также изменение способов транспортировки, использование контейнеров и др. В этой редакции Инкотермс проведена классификация терминов в зависимости от способов транспортировки товара.
В рамках ЕС к договорным отношениям сторон применяется Римская конвенция 1980 г. о праве, подлежащем применению к договорным отношениям, которые в странах ЕС в основном инкорпорированы во внутреннее законодательство, как, например, в Великобритании они вошли в Contract (Applicable Law) Act 1990 г., а в ФРГ в ст. 27 - 37 Вводного закона к ГГУ (в соответствии с Законом о международном частном праве 1986 г.).
В российском законодательстве соответствующие положения содержатся в третьей части ГК РФ. В случае если при рассмотрении спора не будут применяться нормы Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА или какие-либо Общие условия, или торговые обычаи, тогда перед судом при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, встанет вопрос о выборе такого права. В силу ст. 1211 подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора купли-продажи. В договоре купли-продажи это продавец.
| Предыдущая |
Уважаемые читатели!
Мы с вами - свидетели знаменательных событий в истории российского государственно-частного партнерства (далее - ГЧП). 2015 год стал исключительно плодоносным в части принятия изменений в законодательство.
По сути можно сказать, что на сформировавшемся рынке концессионных проектов в ближайшее время могут появиться новые игроки, которые будут выходить с новыми инициативами в сфере ГЧП. Новые игроки - новые формы проектов и ГЧП.
В то же время новеллы федерального ГЧП-законодательства коренным образом повлияют на региональные рынки ГЧП-проектов. Принятые в большинстве субъектов РФ законы об участии субъектов РФ в государственно-частных партнерствах должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом № 224-ФЗ . В ряде субъектов РФ, например в Санкт-Петербурге, из-за ГЧП-закона поменяется перечень допустимых форм региональных ГЧП. Хорошая новость заключается в том, что на реализацию уже заключенных по региональным ГЧП-законам соглашений 224-ФЗ благодаря "дедушкиной оговорке" не повлияет.
И в 224-ФЗ, и в последнем пакете поправок в концессионное законодательство прослеживаются похожие тенденции:
урегулирован механизм инициирования концессионного и ГЧП-соглашения (правда, в отношении ГЧП-соглашения прописан порядок его инициирования и государственным партнером. В концессии - только порядок частной инициативы);
расширено/урегулировано применение прямых соглашений;
закреплены расширенные гарантии частному партнеру;
регламентированы совместные конкурсы и возможность заключения ГЧП / концессионного соглашения в отношении нескольких объектов.
Ближайшие год-два покажут, как изменится соотношение концессионных и неконцессионных проектов ГЧП на российском рынке, будет ли востребована процедура частной инициативы, насколько будут применимы комплексные соглашения с участием нескольких публично-правовых образований или в отношении сразу нескольких объектов.
Отдельный вопрос - какая судьба постигнет региональные ГЧП-законы. Ведь изначально федеральный ГЧП-закон задумывался именно для того, чтобы легитимизировать региональные законы, в частности наделить субъекты РФ полномочиями по заключению ГЧП-соглашений.
Время и опыт, как обычно, расставят все по своим местам. А пока в отсутствие право применительной практики представляем вашему вниманию аналитику по ключевым нововведениям ГЧП-закона, его сравнение с Федеральным законом "О концессионных соглашениях" и наши оценки плюсов и минусов принятого закона.
С уважением,
Руководитель Практики ГЧП и инфраструктуры VEGAS LEХ
Принятый 1 июля 2015 года Государственной думой Федеральный закон "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" регулирует отношения, связанные с подготовкой, заключением и исполнением соглашений о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах (далее - ГЧП и МЧП, партнерство), устанавливает полномочия публично-правовых образований, органов государственной власти и органов местного самоуправления в сферах ГЧП и МЧП, а также предусматривает внесение изменений в законодательство РФ в части интеграции в него механизмов ГЧП и МЧП соглашений.
Реализация ГЧП/МЧП-проектов будет возможна со дня вступления в силу ГЧП-закона, а именно с 1 января 2016 года. При этом субъекты РФ обязаны привести свои законы в соответствие с 224-ФЗ до 1 июля 2016 года.
Редакция принятого ГЧП-закона значительным образом отличается от ранее обсуждаемой в 2014 году версии. Так, принятый ГЧП-закон устанавливает возможность заключения соглашения как по инициативе публичного партнера, так и по инициативе частного партнера, закрепляет понятие "прямое соглашение", устанавливает более жесткие по сравнению со 115-ФЗ ограничения по составу участников со стороны частного партнера, утверждает перечень объектов соглашения, детализирует содержание ГЧП/МЧП-соглашения, уточняет порядок проведения конкурсных процедур и т.д.
В соответствии с ГЧП-законом концессионные соглашения выведены из-под его регулирования. Концессионные соглашения по-прежнему регулируются специальным законом, а именно Федеральным законом "О концессионных соглашениях".
Помимо этого, ГЧП-законом произведено четкое разделение между ГЧП-проектами и концессионными проектами. Ключевое деление основывается на различном субъектном составе, требованиях к объектам соглашения и частично на отдельных условиях соглашения. В рамках настоящего аналитического материала нововведения ГЧП-закона анализируются, в том числе через призму сравнения с нормами Федерального закона "О концессионных соглашениях".
Предмет ГЧП и МЧП соглашения
ГЧП/МЧП представляет собой юридически оформленное на определенный срок и основанное на определении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров. Таким образом, понятие ГЧП/МЧП определяется через соглашение, которое является гражданско-правовым договором, заключенным на срок не менее трех лет в порядке и на условиях, предусмотренных ГЧП-законом.
Определение ГЧП через соглашение о ГЧП в дальнейшем может препятствовать отнесению корпоративных форм сотрудничества государства и бизнеса к ГЧП.
Кроме того, ГЧП-закон устанавливает понятие ГЧП/МЧП-проекта хотя и определяет его только через проект, планируемый к реализации партнерами на принципах ГЧП и МЧП. Тем не менее такое определение не дает ответа на давно существующий в инвестиционной сфере спор о наиболее целесообразном определении проекта (инвестиционного, ГЧП-проекта или концессионного - в данном случае не имеет значения) как деятельность по осуществлению инвестиций или как пакет документов, на основе которого такая деятельность осуществляется.
Целью ГЧП и МЧП в соответствии со статьей 3 ГЧП-закона является привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ и услуг и повышения их качества. Исходя из такой цели, основным интересантом в заключении соглашения является публичный партнер, так как обеспечение именно его интересов является основной целью партнерства.
Для определения понятия ГЧП и МЧП 224-ФЗ оперирует таким понятием как "принципы ГЧП и МЧП", среди которых стоит отметить такой принцип как «справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения».
Указанный принцип интересен тем, что понятие "справедливости" ГЧП-законом не установлено. Вместе с тем несоответствие проекта принципам ГЧП и МЧП является основанием, например, для отказа в реализации ГЧП/МПЧ-проекта (часть 7 статьи 8 ГЧП-закона). Действующая практика реализации проектов показывает, что согласование системы распределения рисков является основным "камнем преткновения" при проведении переговоров относительно содержания соглашений. Однако, как на практике понять грань справедливого распределения рисков и избежать отказа от реализации проекта - не понятно. Предмет ГЧП и МЧП соглашений можно определить через обязательные элементы соглашения, содержащиеся в части 2 статьи 6 224-ФЗ. Предметом ГЧП и МЧП соглашений является строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партерном за счет привлеченного им полного или частичного финансирования, а также осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения. В соответствии со статьей 6 224-ФЗ при принятии решения о реализации проекта государственно-частного партнерства органом государственной власти или органом местного самоуправления определяется форма ГЧП/МЧП. Понятие "формы ГЧП/МЧП" 224-ФЗ не раскрыто, однако согласно упомянутой статье, форма определяется путем включения в соглашение обязательных элементов и определения их последовательности. Обязательные и факультативные элементы ГЧП-соглашения представлены ниже в Таблице 1.
Стороны ГЧП и МЧП соглашений
В отличие от Федерального закона "О концессионных соглашениях" ГЧП-закон устанавливает более жесткие требования к составу лиц на стороне частного партнера. Так, в качестве частного партнера могут выступать только российские юридические лица. Иностранные организации участвовать в ГЧП и МЧП соглашениях смогут только косвенно в рамках консорциума с российскими организациями или через создаваемые ими российские юридические лица. В таблице ниже посредством сравнения с концессионной моделью представлен субъектный состав ГЧП и МЧП соглашений.
Объект ГЧП и МЧП соглашений
Объектом соглашения может быть только имущество, перечисленное в части 1 статьи 7 224-ФЗ, в отношении которого не установлены принадлежность исключительно к государственной, муниципальной собственности или запрет на отчуждение в частную собственность либо нахождение в частной собственности. Виды объектов ГЧП/МЧП соглашений и их сравнение с объектами концессионного соглашения представлены в Таблице 3 (Виды объектов ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений). Перечень объектов является закрытым.
Право частной собственности на объект соглашения
Требование о передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера не является обязательным элементом ГЧП/МЧП-соглашения, из чего можно сделать вывод, что объект соглашения изначально создается или передается частному партнеру для реконструкции с целью дальнейшего приобретения частным партнером права собственности на него. Исключением является случай, если финансовые затраты публичного партнера на создание объекта превышают аналогичные затраты частного партнера. В таком случае объект в обязательном порядке подлежит передаче в государственную собственность. С одной стороны, благодаря возможности возникновения частной собственности на объект соглашения ГЧП-закон обретает самостоятельное место в системе ГЧП-законодательства и не становится дублером Федерального закона "О концессионных соглашениях".
С другой стороны, такое положение существенно ограничивает сферу применения ГЧП-закона. Оптимальным было бы предусмотреть возможность возникновения как частной, так и публичной собственности без указания на условие о частной собственности в качестве обязательного элемента ГЧП-соглашения. Это позволило бы структурировать принципиально новые схемы, при которых возвратность инвестиций частного партнера осуществлялась бы не только за счет денежных средств (со стороны публичного партнера или потребителей), но и за счет возникновения у частного партнера прав на объект соглашения. В условиях, когда возникновение частной собственности на объект обязательно, механизмы возвратности инвестиций в конечном итоге будут сведены к денежным обязательствам сторон или плате потребителей. Порядок заключения соглашения ГЧП-закон устанавливает два способа заключения ГЧП/МЧП-соглашений: по инициативе частного партнера и по инициативе публичного партнера (см. Схему 1 "Сравнительный анализ порядка заключения ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений с применением механизма частной инициативы"). При этом требования к содержанию обеих инициатив одинаковы, различно лишь их оформление. Стоит отметить, что введенная недавно частная концессионная инициатива не дублирует инициативу частного партнера, а представляет собой отличный от нее механизм. Однако, на наш взгляд, ГЧП-закон содержит более полные и четкие требования к разработке предложений о реализации проектов в рамках партнерства, что значительным образом упростит их подготовку. Кроме того, ГЧП-закон предусматривает обязательство инициатора, а также лиц, заинтересованных в участии в конкурсе, по предоставлению банковской гарантии. Согласно проведенному VEGAS LEX совместно с Центром развития ГЧП исследованию, в рамках которого проводился опрос участников рынка, наиболее эффективным способом финансового обеспечения, по мнению респондентов, выступает банковская гарантия (38% от общего числа мнений относительно обеспечения обязательств). Данная обеспечительная мера позволяет на начальном этапе отсечь недобросовестных представителей бизнеса и при этом является наиболее прозрачным и простым способом обеспечения обязательств как инициатора, так и третьих лиц, подающих заявку о возможности участия в конкурсе.
Порядок заключения соглашения
ГЧП-закон не устанавливает цели представления обеспечения. Представляется, что в случае с инициатором целью является дальнейшее заключение соглашения в случае, если конкурс проведен не будет. Для лиц, заинтересованных в участии в конкурсе, целью обеспечения, скорее всего, будет дальнейшее участие в конкурсе. Такой механизм будет являться препятствием для недобросовестных лиц, действующих исключительно в целях нанесения ущерба инициатору проекта, который может быть вызван затягиванием процедур заключения соглашения.
Вместе с тем не урегулирован порядок взаимодействия с уполномоченным органом до представления инициативы.
Однако, как показывает анализ, без урегулирования определенных вопросов по проекту разработать заявку, которая соответствовала бы формальным требованиям и интересам публичной стороны, затруднительно.
Как и 115-ФЗ, ГЧП-закон содержит аналогичный порядок рассмотрения предложений в рамках частной инициативы, а также аналогичный порядок проведения конкурса и заключения соглашения. В качестве особенности можно выделить возможность публичного партнера самостоятельно определять срок проведения переговоров для заключения соглашения. Сравнительный анализ порядка и сроков заключения ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений по частной инициативе представлен на схемах ниже. (см. Схему 1 "Сравнительный анализ порядка заключения ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений с применением механизма частной инициативы" и Схему 2 "Сравнительный анализ сроков заключения соглашения по частной инициативе по 115-ФЗ и по 224-ФЗ").
Оценка эффективности проекта
Отдельно стоит упомянуть такую процедуру как оценка эффективности проекта, проводимую при заключении соглашения по инициативе частного партнера. Оценка эффективности проекта проводится уполномоченным органом перед рассмотрением проекта на определение его сравнительного преимущества на основании следующих критериев:
финансовая эффективность проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства;
социально-экономический эффект от реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства, рассчитанный с учетом целей и задач, определенных в соответствующих документах стратегического планирования.
Для проектов, реализуемых Российской Федерацией, оценку эффективности проекта проводит Министерство экономического развития, для региональных и муниципальных проектов - орган, на который соответствующее публично-правовое образование возложило указанные полномочия. Если проект признается эффективным по указанным выше критериям, уполномоченный орган приступает к оценке сравнительного преимущества. Сравнительное преимущество проекта определяется на основании соотношения следующих показателей:
чистых дисконтированных расходов средств бюджетов бюджетной системы РФ при реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально частного партнерства и чистых дисконтированных расходов при реализации государственного контракта, муниципального контракта;
объема принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков при реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и объема принимаемых таким публично- правовым образованием обязательств при реализации государственного контракта, муниципального контракта.
Порядок проведения уполномоченным органом оценки эффективности ГЧП/МЧП-проекта и определения его сравнительного преимущества устанавливается Правительством РФ. Методика оценки эф фективности ГЧП/МЧП-проекта и определения его сравнительного преимущества утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственной политики в области инвестиционной деятельности. До принятия указанных документов в настоящее время невозможно оценить эффективность нововведенного механизма. Стоит отметить, что для выбора концессионной модели реализации проекта такая оценка не проводится.
Контроль за исполнением соглашения
Еще одной особенностью ГЧП-закона является более детальный по сравнению с ФЗ «О концессионных соглашениях» порядок проведения публичным партнером мероприятий контроля. Сам порядок контроля по ГЧП/МЧП-проектам теперь будет устанавливаться Правительством РФ. Контроль является одной из важнейших функций публичного партнера в крупных инвестиционных проектах, в связи с чем можно положительно оценить введение унифицированного порядка.
Отсутствие регулирования контроля, например, в концессионном законодательстве, фактически создает правовой вакуум, в результате чего участникам необходимо самостоятельно разрабатывать индивидуальные положения о контроле для каждого концессионного проекта. Наличие правового регулирования в этой сфере и появление практики применения будут способствовать упрощению реализации контрольных полномочий публичного партнера и повысят эффективность их осуществления.
Залог объекта соглашения и (или) прав частного партнера
ГЧП-законом устанавливается возможность передачи объекта соглашения и (или) прав частного партнера по соглашению в залог в целях исполнения обязательств перед финансирующей организацией в случае заключения прямого соглашения.
Обращение взыскания на предмет залога возможно только в случае, если в течение не менее чем 180 дней со дня возникновения оснований для обращения взыскания не осуществлена замена частного партнера, либо если соглашение не было досрочно прекращено по решению суда в связи с существенным нарушением частным партнером условий соглашения. В случае обращения взыскания на предмет залога публичный партнер имеет право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога.
Так как публичный партнер имеет право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога, может возникнуть дисбаланс интересов частного и публичного партнеров. Здесь необходимо учитывать, что к этому моменту объект может быть уже введен в эксплуатацию, т.е. частный партнер уже инвестировал в объект собственные и заемные средства, но при этом прямого требования о возмещении инвестиций частному партнеру, если стоимость предмета залога выше цены задолженности, законом не предусмотрено. Такой дисбаланс необходимо будет компенсировать продуманными условиями ГЧП-соглашения об обеспечении обязательств частного партнера.
"Прямое соглашение» уже давно используется в практике реализации концессионных проектов в целях обеспечения интересов кредиторов концессионера и стабилизации проекта при дефолте концессионера. Однако в концессионном законодательстве устоявшийся в банковской практике термин "прямое соглашение" не содержится. ГЧП-закон напрямую оперирует понятием "прямое соглашение", под которым понимается гражданско-правовой договор, заключенный между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения. Прямое соглашение включает в себя положения о залоге (чаще всего речь идет о залоге долей частного партнера, иного имущества, создаваемого частным партнером и т.п.). На практике прямое соглашение может закреплять порядок установления контроля кредитором частного партнера над проектом путем передачи долей в уставном капитале частного партнера или уступки прав по соглашению, случаи замены частного партнера, в том числе без проведения конкурса, уступку частным партнером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера по соглашению, погашение публичным партнером основной суммы долга частного партнера по соглашениям с кредитором, заключенным в целях исполнения соглашения, и т.д.
Распространение такого механизма на практику реализации ГЧП/МЧП соглашений положительно скажется на эффективности привлечения финансирования.
Концессионное соглашение vs. ГЧП/МЧП-соглашение
Выше мы выявили ключевые различия 224- ФЗ и 115-ФЗ, которые заключаются в различном субъектном составе, требованиях к объектам соглашения и частично в отдельных условиях соглашения. Стоит добавить еще два немаловажных различия. Во-первых, минимальный срок действия ГЧП-соглашения составляет три года, в то время как для концессии минимальный срок нормативно не установлен. Во-вторых, ГЧП-закон определяет, что для предоставления государственного финансирования в проект используется бюджетный механизм субсидирования, в то время как в рамках концессии, в соответствии с Бюджетным кодексом РФ, государственное финансирование в проект может предоставляться как на основе субсидий, так и на основе бюджетных инвестиций. При принятии решения о выборе реализации проекта по концессионной модели или по модели ГЧП-соглашения в первую очередь необходимо обращать внимание на субъектный состав, объектный состав, срок действия соглашения, виды предоставляемого бюджетного финансирования. Стоит также иметь в виду, что существуют и иные различия между обеими моделями, однако указанные выше являются ключевыми, так как могут стать препятствием для использования той или иной модели.
Что будет с региональными ГЧП-законами?
В настоящее время региональные ГЧП-законы приняты практически во всех субъектах РФ. По информации Министерства экономического развития РФ, ввиду отсутствия до настоящего времени федерального ГЧП-закона в 44 субъектах РФ, сдерживается реализация 142 проектов ГЧП . Предполагается, что принятие ГЧП-закона "разморозит" реализацию указанных проектов, однако только после приведения регионального ГЧП-законодательства в соответствие с федеральным. Согласно статье 47 224-ФЗ субъекты РФ и муниципальные образования должны актуализировать свои законы о ГЧП до 1 июля 2016 года. С 1 июля 2016 года законы о ГЧП субъектов РФ и муниципальных образований будут применяться в части, не противоречащей положениям 224-ФЗ.
Нельзя не упомянуть также о том, что ряд региональных проектов вообще мог бы быть не реализован в случае более оперативного принятия ГЧП-закона, так как для их реализации применялась специфика регионального ГЧП-законодательства.
В отношении таких проектов действует "дедушкина оговорка": к соглашениям, заключенным в соответствии законами о ГЧП субъектов РФ и муниципальных образований до дня вступления в силу федерального ГЧП-закона, применяются положения указанных законов субъектов РФ и муниципальных образований. Такие соглашения действуют до окончания срока их действия на условиях, на которых они были заключены. Рождение Закона о ГЧП происходило не просто. Законопроект был внесен в Государственную думу РФ в марте 2013 года, его концепция строилась на основе создания федеральной правовой базы для регионального ГЧП-законодательства. Через два года и четыре месяца российское ГЧП-сообщество увидело совершенно новый закон, от прежней редакции которого не сохранилось даже названия. Принятый ГЧП-закон можно назвать наиболее удачным компромиссом между ГЧП-оптимистами и ГЧП-консерваторами: далеко не все запланированные нововведения удалось согласовать, но многие новеллы удалось отстоять вплоть до финальной редакции. Наиболее важный момент нового ГЧП-закона заключается в том, что он не становится дублером концессии, чего многие опасались: принципиально новые элементы ГЧП-соглашений позволяют ему занять собственную нишу в законодательстве о государственно-частном партнерстве. Однако в действующей редакции ГЧП-закон не станет ключевым институциональным актом, всеобщей основой ГЧП-законодательства. Например, уже сейчас концессия напрямую не названа формой ГЧП. Закон получился именно "практически применимым" и, безусловно, является важной вехой развития сферы ГЧП. Но о формировании стройной системы норм, регулирующих сферу государственно-частного партнерства, говорить еще рано. Тем не менее проекты на основе ГЧП-закона позволят приобрести уникальный практический опыт и, как это уже случилось с концессионным законодательством, позволят в будущем отладить как нормы 224-ФЗ, так и, надеемся, всю систему ГЧП-законодательства.
Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - ГЧП-закон, 224-ФЗ).
Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - 115-ФЗ, Федеральный закон "О концессионных соглашениях").
По информации из интервью заместителя директора Департамента инвестиционной политики и развития ГЧП Минэкономразвития России, опубликованного в выпуске №8 ГЧП журнала, июнь 2015 год.
11. Международные договоры РФ как источник международного частного права
РФ является правопреемницей СССР, поэтому не утратили силы многосторонние и двусторонние договоры СССР с другими странами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Это договоры с Албанией, Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, КНДР, МНР, Польшей, Румынией, Чехословакией, Вьетнамом и Югославией, которые по истечении срока действия своевременно пролонгировались. Целью договоров является обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав граждан одного государства на территории другого.
Договоры о правовой помощи нашей страной были подписаны с Ираком, Алжиром, Тунисом, Сирией, Народной Демократической Республикой Йемен, Финляндией, Италией, Грецией, Кипром. Двусторонние соглашения по вопросам гражданского процесса СССР имел с Австрией; соглашения об исполнении судебных поручений – с США, Францией, Бельгией, ФРГ; соглашения о социальном обеспечении, содержащие правила о трудовых правах граждан, пенсионном обеспечении, – с Болгарией, Венгрией, ГДР, Монголией, Чехословакией и Румынией.
СССР заключал консульские конвенции с Болгарией, Венгрией, ГДР, Вьетнамом, КНР, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехословакией, Югославией, Индией, Ираком, Гвинеей-Бисау, Анголой, Сирией, Мозамбиком, Эфиопией, Мексикой, ФРГ, Австрией, США, Великобританией, Францией, Финляндией, Японией, Италией, Швецией, Бельгией, Грецией и другими западными странами. С Францией и Австрией были заключены соглашения о правовой охране промышленной собственности. С Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, Польшей, Чехословакией, Австрией и Швецией – соглашения о взаимной охране авторских прав.
Важным источником МЧП являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании), которые устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. Торговые договоры Россия имеет с большинством стран мира. Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) подписаны соглашения об избежании двойного налогообложения. С Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией, Бельгией, Нидерландами, Канадой, Китаем, Испанией, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Швейцарией и т. д. заключены соглашения о взаимной защите капиталовложений.
12. Международные договоры как основной источник международного частного права
Международные договоры по законодательству РФ имеют приоритет над внутренним государственным законодательством. Международные договоры устанавливают общие нормы МЧП, то есть материальные нормы, обязательные для всех участвующих в договоре государств, которые предупреждают возникновение коллизий между законами этих государств либо содержат правила разрешения этих коллизий (коллизионные нормы).
Международное частное право руководствуется двумя видами международных договоров: одни договоры устанавливают режим торговли, другие – гражданско-правовые отношения, вытекающие из внешнеэкономических контрактов. Международные договоры бывают диспозитивные и императивные, самоисполнимые и несамоисполнимые. Международные договоры и обычаи выступают источниками норм, регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или одной страны, если их действие этой страной признано.
С санкционированием внутригосударственным правом применения правил международных договоров для регулирования общественных отношений появляется проблема самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.
Самоисполнимыми чаще являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть источники МЧП. Нормы самоисполнимых договоров могут применяться для регулирования общественных отношений без конкретизирующих и дополняющих их норм, поскольку имеют детальную проработку. Несамоисполнимый договор требует для исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего или истолковывающего положения данного документа, для него характерны коллизионные нормы.
В международных договорах чаще всего содержатся материально-правовые нормы, использующие метод прямого регулирования, но иногда предпочтение отдается коллизионному методу (Венская конвенция 1980-х годов, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, об исковой давности, московская конвенция, общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи – ОУП СЭВ и др.). Во внутригосударственном законодательстве многих стран содержатся специальные положения о МЧП.
13. Гаагская конференция по международному частному праву
Гаагская конференция по МЧП занимается разработкой проектов конвенций в области международного частного права. Первая сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. В ней участвовали 13 европейских государств, включая Россию. Всего состоялось 15 обычных сессий Гаагской конференции и 2 внеочередные, был принят ряд проектов соглашений в области МЧП.
В 1951 г. принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). Статут действует для 38 государств. Согласно статуту задачей конференции является прогрессивная унификация правил МЧП. Сессии конференции собираются раз в 4 года. Подготовку осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.
Наиболее значительные из документов, принятых на сессиях конференции, это конвенции в области гражданского процесса: Конвенция по вопросам гражданского процесса (1954); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965); Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам (1970); Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей (1980).
С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. К области семейного права относятся 10 из 29 Гаагских конвенций (о заключении брака и признании его недействительным; о праве, применимом к имуществу супругов; о признании развода и судебного разлучения супругов; о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей; о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних и т. д.).
В отдельную группу выделяют конвенции по международной торговле. Наиболее значимы конвенции: о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей (1955); о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами (1958); о праве, применимом к международной купле-продаже (1986).
14. ЮНСИТРАЛ
По инициативе Венгрии Генеральная Ассамблея ООН рассмотрела меры, необходимые для прогрессивного развития в области МЧП с целью содействия развитию международной торговли, и в 1966 г. был создан специальный орган – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В ее состав входят 36 государств, в ее работе принимает участие и Россия.
В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г. отмечено, что задача комиссии – в содействии прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли. На комиссию ЮНСИТРАЛ возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.
ЮНСИТРАЛ в качестве первоочередных задач определила следующие: международная купля-продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж. На основе подготовленных проектов был принят ряд конвенций.
ЮНСИТРАЛ разработала Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя). В ней участвуют более 50 государств.
ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. (документы устанавливают единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу и содержат нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения). В ней участвуют более 20 государств.
ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию ООН о морской перевозке грузов, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ.
В 1985 г. был принят Типовой закон о международном торговом арбитраже, в 1988 г. была принята Конвенция о международном переводном и международном простом векселе.
15. Международные конвенции по торговому мореплаванию и перевозкам
Россия участвует во всех соглашениях по морским, железнодорожным, автомобильным, воздушным и смешанным перевозкам грузов.
Источниками международного частного права для развития торгового мореплавания и перевозок груза служат многосторонние соглашения. В их числе Конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов (1910), Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море (1910).
Заключение этих конвенций положило начало целой серии Брюссельских конвенций по морскому праву, подготовленных Международным морским комитетом (ММК) и принятых на дипломатических конференциях в Брюсселе. Важнейшие из них – Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (1924) и протокол к ней (1968); Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов (1957); Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей из столкновения судов внутреннего плавания (1960). На конференции в Гамбурге была подписана Конвенция ООН о морской перевозке грузов (1978), которую чаще называют Гамбургскими правилами.
В результате деятельности Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) в Женеве в 1974 г. была подписана Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций. Унификация норм, регулирующих воздушную перевозку, произошла в результате заключения Варшавской конвенции (1929), дополненной Гаагским (1955) и Гватемальским (1971) протоколами. Россия – участница этой конвенции.
В области регулирования вопросов железнодорожного транспорта имеются Бернские международные конвенции о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, которые в 1980 г. были объединены и приняты в новой редакции как единое соглашение (вступило в силу с 1 мая 1985 г.).
Основным соглашением по вопросам перевозок грузов в международном автомобильном сообщении является Женевская конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956). В 1980 г. была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов.
16. Внутреннее законодательство как источник международного частного права
В Российской Федерации источником международного частного права является внутреннее законодательство: 1) Конституция РФ; 2) федеральное законодательство; 3) акты субъектов РФ по вопросам совместного ведения. Важнейший источник МЧП – Конституция РФ, в которой есть специальная глава, посвященная внешней политике государства, а ряд положений касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, принципов и норм международного права, относящихся к правам человека). Согласно Конституции РФ государство гарантирует гражданам защиту и покровительство за его пределами, ею определены права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства.
Важное значение как источник МЧП имеют кодифицированные акты. Гражданский кодекс РФ содержит нормы МЧП по общим и по специальным вопросам (основания применения иностранного права, установление содержания иностранного права, ограничения применения иностранного права, исковая давность, право– и дееспособность иностранцев и лиц без гражданства, правоспособность иностранных юридических лиц, наследственное право, международные договоры и т. д.).
Нормы МЧП закреплены в Семейном кодексе РФ, Гражданском процессуальном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе, Водном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ и т. п.
В основах законодательства о нотариате 1993 г. определены нотариальные действия, совершаемые консульскими учреждениями РФ, рассматриваются вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий. Некоторые внутригосударственные законы применимы к области регулирования внешнеэкономической и инвестиционной деятельности (федеральное законодательство об иностранных инвестициях, закон о международном коммерческом арбитраже и т. п.).
Нормы МЧП закреплены в ряде законов общего характера: о залоге, о недрах, о патентном законе и т. д.
В отличие от ряда западных стран, в России судебная практика не рассматривается как источник права, и не существует прецедентного права. Но для МЧП важны судебные акты высших судебных инстанций (Конституционного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Верховного суда РФ), дающие толкования положений нормативных актов и обобщающие правоприменительную практику.
17. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права
Статья 38 Статута Международного суда ООН содержит перечень источников международного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры, среди них названы также «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».
В странах общего (англосаксонского) права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие государства) в качестве источников международного частного права наряду с международными договорами и национальным законодательством признаются судебные прецеденты. Под судебными прецедентами понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос; таким образом однажды принятое решение (прецедент) получает в дальнейшем руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов.
Наиболее часто прецедентное право применяется в Великобритании и США. Для этих стран прецедентное право является основным источником права и имеет решающее значение, превалируя над актами писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.
В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения; решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены.
В России ни судебная практика, ни доктрины не рассматриваются как источник права. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является источником МЧП, хотя для толкования норм в процессе их применения значение судебной и арбитражной практики велико.
Правовые доктрины, то есть научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом юристов не считаются источниками международного частного права. Тем не менее в МЧП возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права, и этот процесс и в РФ происходит на доктринальном уровне.
18. Международные обычаи как источник международного частного права
Одним из источников МЧП в РФ признаются международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил. В отличие от нормы закона обычаями считаются правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы.
Считаются обязательными для всех стран обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств. Другие обычаи могут признаваться или не признаваться конкретным государством. Кроме международно-правовых обычаев существуют торговые обычаи , которые давно и широко применяются в международной торговле и торговом мореплавании. Торговые обычаи признаны источником МЧП, что отражено в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (ТПП РФ), который при разрешении споров учитывает торговые обычаи, в Законе о Международном коммерческом арбитраже 1993 г., который предусматривает, что третейский суд принимает решения и разрешает споры на основе торговых обычаев.
Но есть нюанс: Международный коммерческий арбитражный суд учитывает торговые обычаи только в случае если обычай упомянут в договоре, из-за которого возник спор, или к нему отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, или применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между спорящими государствами. Из-за расхождения в детальном содержании торговых обычаев отдельных стран Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ при установлении содержания обычая принимает во внимание опыт внешнеторговых отношений между данными странами, практику применения сторонами обычаев, принятых в торговых отношениях, а также условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому и породила сам спор.
В то же время в отличие от обычаев источниками МЧП не считаются правила поведения, разработанные субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения и оговоренные в контрактах (право, творимое участниками правоотношения).
19. Коллизионный метод регулирования
Метод правового регулирования, используемый в МЧП, специфичен и обусловлен самой сутью рассматриваемых правоотношений. Основная задача правового регулирования в МЧП – устранение возникающей «коллизии» (то есть столкновения) законов, при которой несколько нормативных акта из различных правовых систем претендуют одновременно на урегулирование одного и того же фактического состава. Коллизию можно устранить путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае, есть из всех систем, претендующих на регулирование взаимоотношений субъектов, необходимо выбрать одну.
В МЧП при регулировании частноправовых отношений используют два метода регулирования – материально-правовой и коллизионный (последнему МЧП фактически обязано своим рождением и дальнейшим развитием).
Коллизионный метод иначе называют отсылочным, поскольку коллизионная норма лишь «передает» соответствующие отношения на разрешение компетентного правопорядка, а не регулирует их сама. Выбор наилучшей системы права является самой сложной задачей при применении коллизионного метода.
Недостатки метода:
– невозможность достичь единообразного разрешения всех одинаковых по содержанию правовых споров или других конфликтных ситуаций в судах различных государств;
– коллизионные нормы, содержащиеся в законодательстве различных государств, вызывают коллизию между самими нормами;
– метод однозначно приводит к применению материального закона, являющегося внутренним законом государства, который не рассчитан на регулирование международных отношений;
– использование иностранного права затруднено уяснением его содержания, толкования и принципов реализации.
Сама коллизионная норма не способна решить вопрос, она отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила, на основании которых вопрос будет решен. Поскольку коллизионные нормы законодательства разных стран не совпадают, конкретное решение дела зависит оттого, коллизионные нормы какой страны будут применены судом или арбитражем, то есть вопрос решается по закону, но не всегда и не для всех сторон справедливо.
20. Коллизионные нормы
Нормативно-правовой состав международного частного права включает нормы:
1) принятые государством в одностороннем порядке (национальные);
Коллизионной нормой называется норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному правоотношению. Коллизионная норма является нормой отсылочного характера, она предполагает наличие материально-правовых норм, к которым отсылает, то есть норм законодательства, решающих вопрос по существу. Вкупе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма определяет правило поведения для участников гражданского оборота.
В отличие от материально правовой нормы, коллизионная норма содержит не диспозицию и гипотезу, а объем и привязку.
Под объемом подразумевается указание вида гражданского правоотношения, области применения нормы, под привязкой – указание на право для применения, на юридические последствия, иными словами – на формулу прикрепления.
К примеру, в ст. 1205 ГК РФ «Общие положения о праве, применимом к праву собственности и иным вещным правам» даны объем и привязка:
1. Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами.
2. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.
Объединение в составе МЧП коллизионных и материально-правовых норм связано с необходимостью регулировать однородные по своему характеру отношения двумя различными методами.
Коллизионные нормы бывают императивными или диспозитивными, односторонними и двусторонними. Императивные нормы не дают права выбора, диспозитивные предоставляют право выбора; односторонние имеют одну привязку, двусторонние имеют их несколько. Коллизионная норма может содержаться во внутреннем законодательстве (основном), а также в международных договорах.
Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами. Могут быть проведены различные классификации международных договоров. Обратим внимание на классификации, имеющие значение для международного частного права. К ним относится деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые. Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют 158 государств).
10 ноября 2004 г. Генеральная ассамблея ООН приняла Конвенцию о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Она открыта для подписания до 17 января 2007 г.
Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ.
Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.
Из конвенций, заключенных на региональном уровне, укажем на основные соглашения в области международного частного права между странами СНГ:
- - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.) и Протокол к ней 1997 г. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (Кишиневская конвенция 2002 г.). Для участников Кишиневской конвенции Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г. прекратят свое действие. Однако для государств - участников Кишиневской конвенции, не подписавших Кишиневскую конвенцию (Туркменистан, Узбекистан), будут действовать Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г.;
- - Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (Киевское соглашение 1992 г.);
- - Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества 1998 г. (Московское соглашение);
- - Евразийская патентная конвенция 1994 г.
В качестве примеров можно привести также Соглашение от 6 июля 1992 г., которым было утверждено Положение об Экономическом суде СНГ, Соглашение о порядке транзита от 8 февраля 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г.
Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. Однако в то же время их применение на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций).
Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.
Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:
- - договоры о правах человека, о правовом статусе граждан;
- - договоры о правовой помощи;
- - договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
- - договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
- - договоры по вопросам права собственности;
- - договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
- - договоры о международных расчетах;
- - соглашения об избежании двойного налогообложения;
- - договоры в области интеллектуальной собственности;
- - договоры в области семейного и наследственного права;
- - договоры о социальном обеспечении;
- - консульские конвенции;
- - договоры в сфере международного гражданского процесса;
- - договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.
Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений.
По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам.
Ряд положений, касающихся сферы международного частного права, содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. Корфу, 24 июня 1994 г.; вступило в силу в 1998 г.), а также в Договоре 1994 г. к Энергетической хартии и других соглашениях. В связи с расширением состава ЕС 27 апреля 2004 г. Российской Федерацией и ЕС был подписан Протокол к этому Соглашению о партнерстве.
Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, под которым обычно понимается право ЕС, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому прежде всего относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой Конвенции отражены современные тенденции развития международного частного права.
В 1968 г. страны - члены ЕЭС заключили Брюссельскую конвенцию о судебной компетенции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (новая редакция 1979 г.). Европейские государства, входящие в ЕАСТ, заключили в 1988 г. в Лугано соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. С 1 января 1992 г. оно вступило в силу в отношениях между Францией, Нидерландами и Швейцарией. Тем самым положения Брюссельской конвенции ЕЭС 1968 г. были распространены на Швейцарию, входящую в ЕАСТ.
После вступления в силу Амстердамского договора 1999 г. многие ранее заключенные многосторонние соглашения из так называемого первичного права ЕС перешли в категорию вторичного права ЕС. Эта тенденция особенно проявляется в области процессуального права, семейного права, трудового права и др. Наряду с рядом регламентов ЕС в отношении подсудности, признания и исполнения решений с 31 мая 2002 г. действует Регламент №1346 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности.
Из многочисленных конвенций регионального характера, заключенных на Американском континенте в области международного частного права, следует отметить прежде всего Кодекс Бустаманте, названный по имени его составителя - известного кубинского юриста. Кодекс, состоящий из 437 статей, представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Он был принят в 1928 г. на VI Панамериканской конференции и ратифицирован 15 странами Центральной и Южной Америки.
Кодекс состоит из вступительного раздела и четырех книг (международное гражданское право, международное торговое право, международное уголовное право, международное процессуальное право). Кодекс был одобрен в полном объеме Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу, четыре страны (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла) сделали оговорки в отношении конкретных статей, такие страны, как Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор, при ратификации сделали общую оговорку о том, что Кодекс не применяется в случае его противоречия в настоящем или в будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к конвенции весьма символичным. Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай и США отказались подписать конвенцию, причем США сослались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые относятся исключительно к компетенции штатов.
Начиная с 1975 г. регулярно проводились конференции по международному частному праву стран Американского континента. На первой конференции (1975) в Панаме были приняты шесть конвенций, на второй (1979) в Монтевидео - семь конвенций по различным вопросам международного частного права.
На конференции в Ла-Пасе в 1984 г. приняты четыре конвенции (межамериканские конвенции о право- и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о коллизионных нормах, касающихся усыновления несовершеннолетних, о юрисдикции и экстерриториальном действии иностранных судебных решений, дополнительный протокол к межамериканской конвенции о сборе доказательств за рубежом). На конференции в Монтевидео в 1989 г. были приняты четыре конвенции (об обязанности содержания лиц, о возвращении из других стран несовершеннолетних, о международных перевозках грузов автотранспортом).
На пятой конференции в 1994 г. в Мехико была принята межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам. Конвенция состоит из 30 статей, для которых характерен подход, значительно отличающийся от европейского, отраженного в Гаагских конвенциях 1955, 1978 и 1986 гг.
Для ряда развивающихся стран при отсутствии правового регулирования в ряде областей характерен интерес к проведению международной унификации как регионального, так и универсального характера. Так, в 1962 г. в Либревиле было подписано соглашение о создании Афро-Малагасийского ведомства промышленной собственности (ОАМПИ), предусматривающее единые нормы для охраны изобретений, регистрации товарных знаков и промышленных образцов. Это соглашение было пересмотрено и дополнено в 1977 г. В 1978 г. аналогичное соглашение было заключено группой других африканских государств, бывших английских колоний.
Афро-азиатский правовой консультативный комитет принял Типовое соглашение для двусторонних соглашений о правовой помощи и доказательствах.
Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.
Loading...