7. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ Международные договоры (соглашения, конвенции), являющиеся источниками МЧП, можно классифицировать различным образом. Приведем примеры классификаций различных договоров, регулирующих отношения в МЧП (см. таблицу). Таблица Вид договора –

67. Дилерские договоры Дилерские договоры направлены на создание дилерской сети для продвижения какой-то продукции, соответствующей стандартам качества и имеющей гарантийное и сервисное обслуживание, до потребителей.Дилерский договор составляется сроком на один год и

68. Дистрибьюторские договоры Дистрибьюторским договором является договор, направленный на перепродажу товара. В договоре сторона, предоставляющая права на распространение товаров на определенной территории, именуется грантором, а сторона, осуществляющая реализацию

Договоры аренды Договор аренды иначе называется договором имущественного найма, поскольку одно лицо (арендодатель) предоставляет другому лицу (арендатору) за имущественное вознаграждение право пользования своей собственностью на оговоренный или неоговоренный в

7.5 Эксклюзивные договоры Деловые отношения всегда предполагают взаимные гарантии, обязательства и то или иное их обеспечение. Агентства недвижимости клиентам обеспечивают социальные (участие в РГР, МАР, сертификаты и прочее) и профессиональные гарантии. Клиенты, в свою

Оригинальный документ ?

Общие положения о договорах в римском праве.

Понятие договоров. Виды договоров. Односторонние и многосторонние договоры. Общая характеристика.

Характеристика вербальных (устных) договоров. Стипуляция. Формы стипуляции и устных договоров.

Характеристика литеральных (письменных) договоров. Обязательства из записей в приходно-расходных книгах. Формы письменных договоров.

Реальные договоры. Понятие и классификация реальных договоров. Общая характеристика договора займа, ссуды, хранения, залога.

Консенсуальные договоры. Понятие и классификация консенсуальных договоров. Общая характеристика договора купли-продажи, имущественного найма, найма услуг, подряда, поручения, товарищества.

Безымянные договоры. Понятие и классификация безымянных договоров. Договор мены. Оценочный договор.

Пакты. Понятие и классификация пактов.

Условия действительности и недействительности договоров. Элементы договоров.

Заключение договора. Оферта и акцепт.

Изменение и расторжение договора. Конклюдентные действия как основания возникновения, изменения или прекращения сделки.

Обязательства как бы из договора. Понятие и виды обязательств как бы из договора.

Ведение дел без поручения.

Обязательства из неосновательного обогащения. Понятие и виды.

Обязательства из правонарушений (деликтные обязательства и квазиделикты). Понятие и классификация деликтных обязательств. Повреждение чужой собственности. Кража. Грабеж. Злонамеренное причинение имущественного вреда. Аквилиев закон о возмещении вреда по деликтным обязательствам. Оскорбление чести. Обязательства как бы из деликтов.

План:

2. Отдельные виды договоров.

3. Обязательства из деликтов

1. Общие положения о договорах.

Развитие учения о contractus

В наидревнейшем римском праве термины contrahere, contractus (в соответствии с их этимологическим значением) еще не обозначали один из источников возникновения обязательства, а лишь указывали на сами обязательственные узы, само обязательство, а если выражаться более точно, то в противоположность узам, возникающим из правонарушения, - на те узы, которые происходят из действия законного, из юридической сделки, которая также определяется здесь как contractus. Так что термины эти имели чисто объективное значение, независимое от учета той роли, которую могла играть в возникновении обязательства воля субъектов.

Однако в классической юриспруденции, и прежде всего на основании опыта, полученного из обязательственных сделок в рамках ius gentium, в которых обязательство возникает из взаимного согласия двух сторон (§ 242), стало постепенно формироваться представление, в соответствии с которым во всякой двусторонней сделке делового оборота силой, создающей обязательство, является «соглашение», достигнутое между сторонами. В одних случаях для возникновения обязательства достаточно одного такого соглашения. В других же (в сделках ius civile) необходимо, чтобы оно было облечено в торжественную форму или сопровождалось исполнением определенных действий. Даже stipulatio, которая осуществляется verbis (§ 235) и является прообразом торжественных сделок, порождающих obligatio, недействительна, если не включает в себя согласия сторон {«nisi habeat consensum, nulla est», D. 2.14.1.3).

Таким образом, в конце классической эпохи contrahere, contractus начинают приобретать новое, субъективное значение «согласиться, соглашение» (Риккобоно) и относиться лишь к обязательствам, возникающим по соглашению сторон (как бы оно ни проявлялось), и в то же время больше не применяются к прочим обязательствам, возникающим в результате действия, о котором, хотя оно и является законным, стороны не договаривались (например, «уплата недолжного», § 251).

В этом новом значении «договора как источника обязательства» термин contractus был усвоен Юстиниановым собранием и современной юридической наукой.

Теория и классификация контрактов

Теперь, отвлекаясь от намеченных исторических вех, по правде говоря, не до конца проясненных романистикой, контракт можно определить как договор двух субъектов или групп субъектов («договаривающиеся стороны»), имеющий своей целью установить между ними обязательственное отношение. Поэтому контракт, поскольку он является юридической сделкой (а если точнее, «двусторонней» юридической сделкой, § 51), подчиняется всем правилам, относящимся к сделкам, - в том, что касается дееспособности сторон (§ 60), существенных (§ 52), естественных (§ 53), привходящих (§ 54) элементов сделки, причин ее недействительности (§ 59), «конвалидации» (§ 69), представительства (§ 58).

В рамках системы ius civile не подвергалось сомнению, что контракт, заключенный между сторонами, не может создать обязательства в пользу третьих лиц или возложить такое обязательство на них (ничтожность «контрактов в пользу третьих лиц») по причинам, которые во всем аналогичны тем, что препятствовали допущению прямого представительства (§ 58).

Однако в связи с древним правилом «alteri stipulari nemo potest» («никто не может заключать стипуляцию в пользу другого лица») возник целый ряд исключений, становившийся все более длинным и внушительным - как в рамках более развитого классического права, так и, причем в еще более широких масштабах, в юстиниановской правовой системе. Здесь ничтожность контракта в пользу третьих лиц была ограничена случаями, когда возникавшее отсюда обязательство не представляло интереса для самого договаривавшегося (Cod. 8.38.3pr.).

С принципом ничтожности контракта в пользу третьих лиц связано правило относительно ничтожности stipulatio (а впоследствии - и legatum) post mortem или обещания дать что-нибудь после смерти кредитора или должника. Такая stipulatio была определенным образом на руку наследнику кредитора или же связывала наследника должника, а между тем «generaliter placuit ab heredis persona obligationem incipere поп posse» («в качестве общего принципа было установлено, что обязательство не может начаться с личности наследника») (Gai. Inst. 3.158). Правда, речь здесь шла о таком запрете, которому сами же классические юристы не были в состоянии дать здравое обоснование и поэтому его обходили посредством целого ряда уловок (например, рассматривали в качестве действительной stipulatio «дать» cum moriar или cum morieris, т. е. в последнее мгновение жизни должника или кредитора), пока наконец в юстиниановском праве запрет этот не был упразднен.

Контракты можно классифицировать различным образом, некоторые из возможных классификаций явно перешли к нам от римлян, другие современны по формулировкам, однако скрытым образом заложены уже в системе римских правоведов. Многие связаны с тем фактом, что, поскольку контракт является подвидом юридической сделки, к нему, очевидно, приложи-мы те же разграничения и классифицирующие признаки, что и к сделкам. Поэтому мы будем различать следующие контракты (§51):

а) торжественные и неторжественные;

б) каузальные и абстрактные;

в) возмездные и безвозмездные;

г) stricti iuris и bonaefidei, в соответствии с типом иска, который возникал на их основании (§ 79);

д)iuris civilis и iuris gentium, в зависимости от правопорядка, признававшего их в качестве источника обязательства.

Из этого ряда полных совпадений с юридическими сделками явно выбивается деление контрактов на односторонние и двусторонние. В самом деле, в сфере юридических сделок это деление относилось к тому, каким образом осуществляются различные сделки: односторонние требуют воли одного-единственного субъекта или группы субъектов (ex uno latere, с одной стороны); двусторонние требуют воли двух субъектов либо групп субъектов или же двух противостоящих друг другу сторон (ex utroque latere, с обеих сторон) и являются именно не чем иным, как контрактами. Так что контракт как юридическая сделка всегда является двусторонней юридической сделкой.

В сфере же контрактов разделение на односторонние и двусторонние относится к следствиям контракта, т. е. к обязательствам, которые из него проистекают. Именно, односторонними являются такие контракты, из которых возникают обязательства лишь для одной из сторон (например, заем, § 230), двусторонними же - те, из которых возникают два взаимных обязательства (например, купля-продажа, § 243), которые экономически связаны друг с другом так, что одно является функцией другого, вследствие чего неисполняющая сторона не вправе притязать на исполнение другой стороны (так называемая exceptio поп adimpleti contractus, эксцепция о неисполненном контракте). Двусторонние контракты называют еще «синаллаг-матическими» от греческого термина «контракт», использовавшегося юстиниановскими составителями (правда, не без предшественников еще среди классических юристов), чтобы различить контракты, порождающие обязательства для обеих сторон (ultro citroque, в ту и другую сторону).

Имеется, далее, еще одна категория контрактов, называемых в науке «не полностью двусторонними», из которых возникает одно основное обязательство, образующее «основание» контракта, однако кредитор в свою очередь может оказаться обязан исполнить второстепенное обязательство, которое может здесь возникнуть (например, возмещение понесенных расходов: ср. хранение, § 231; ссуда, § 232; поручение, § 246) и санкционируется тем же самым контрактным иском, но встречным (actio contraria).

Типично римской, наконец, является классификация, принимающая во внимание способ, которым из разных контрактов возникают обязательства. (Inst. 3.89) говорит, что «aut . . . re contrahitur obligatio, aut verbis, aut litteris, aut consensu» (« . . . обязательство заключается посредством или вещи, или слов, или записей, или соглашения»), обращая тем самым внимание читателя на то, что определяющий момент в возникновении обязательства среди четырех разных категорий контрактов - это соответственно передача вещи (re), произнесение торжественных слов (verbis), использование определенно письменной формы (litteris) или простое каким угодно образом проявленное соглашение (consensu). Поэтому можно выделить четыре категории контрактов: реальные, вербальные, литеральные и консенсуальные. По причинам, которые мы изложим ниже (§ 247, 248), за рамками схемы Гая остались так называемые безымянные контракты и голые соглашения.

2. Отдельные виды договоров.

Реальные контракты

Очевидно, что в этой категории контрактов обязательство, объектом которого является возвращение полученной вещи или ее эквивалента, не может возникнуть иначе как в результате передачи res от кредитора должнику. Таким образом, контракт совершается посредством datio, «дачи» вещи.

A) Fiducia

Состояла в формальной передаче собственности на вещь (посредством mancipatio, § 148, или in iure cessio, § 149) от «фидуцианта» «фидуциарию» с целью хранения {fiducia cum amico, с другом) или в качестве обеспечения предыдущего обязательства {fiducia cum creditore, с кредитором) с условием (pactum fiduciae), что фидуциарий осуществит обратную передачу вещи соответственно по просьбе или после того, как его требование будет удовлетворено. Иск, возникавший отсюда, был actio fiduciae, он влек за собой бесчестье (§ 18) и мог быть предъявлен и против фидуцианта как actio fiduciae contraria, с целью возмещения убытков.

В юстиниановском праве фидуция исчезла, в роли обеспечения ее заменил залог.

Б) Заем

Заем представляет собой односторонний контракт (§ 227), состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи (§ 40) от «заимодавца» «заемщику», который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem).

Заимодавец располагает actio certae creditae pecuniae, если речь идет о деньгах (pecunia), или condictio certae rei в иных случаях. Последний иск в связи с довольно распространенным случаем займа пшеницы (triticum) юстиниановские составители назвали condictio triticaria. Из того, что condictio имела характер stricti iuris, что приводило к строгому соответствию между intentio и condemnatio (§ 40), вытекала невозможность приговорить заемщика к уплате большего количества, чем было им получено, а значит, заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковой представляет собой безвозмездный контракт.

На практике это обходили, присоединяя к займу дополнительный контракт (stipulatio usurarum), объектом которого была именно уплата процентов. В то же время широкое распространение в римском мире займа под проценты засвидетельствовано существованием ряда законодательных постановлений, которые начиная с Законов XII таблиц и до Юстиниана по-разному устанавливали максимальный уровень процентной ставки.

Особой формой займа является морской заем {fenus nauti-сит, «морской процент», pecunia traiecticia, «переправные деньги»), при котором обязательство заемщика ставится в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут быть согласованы повышенные проценты.

Знаменитый сенатусконсульт времен Веспасиана запретил под страхом объявления ничтожным предоставление займа filio familias (займы, при которых обязательство вернуть могло вступить в силу, лишь когда заемщик сделался бы лицом sui iuris, § 225) не только по чисто техническим причинам, связанным с их недееспособностью, но также и по соображениям нравственности {S. С. Macedonianum, поводом для издания которого явилось убийство собственного отца, совершенное неким Ма-кедоном с целью получить наследство и расплатиться по долгам).

В) Поклажа (хранение)

Заключается в передаче движимой вещи от «поклажедателя» «поклажепринимателю» (депозитарию), с тем чтобы тот хранил ее и по требованию вернул. Очевидно, хранитель обладает лишь naturalis possessio (§ 164). Контракт по самой своей сути безвозмездный, добавление соглашения о возмещении уподобило бы его «договору найма» (§ 244).

Судебная защита приема вещи на хранение восходит к зрелой республиканской эпохе, когда претором был дан actio depositi in factum, к которому впоследствии присоединился actio in ius bonae fidei. Различали actio depositi directa, сопровождавшийся бесчестьем (§ 18), который давался поклажедателю с целью истребования вещи, и actio contraria, дававшийся поклажепринимателю с тем, чтобы получить возмещение возможных затрат или убытков.

Депозитарий в отличие от ссудополучателя не может пользоваться вещью, не совершая при этом кражи (furtum usus, § 256). Поскольку речь здесь идет о безвозмездном контракте, заключенном в чужом интересе, он отвечает лишь за dolus (в последующую эпоху - и за culpa lata).

Имеются три особые формы поклажи:

а) «неотложная», или «бедственная поклажа», совершается лицом,находящимсяпод угрозойзначительнойнависшей опасности и вынужденным поэтому отдать вещь на хранение первому встречному, который будет отвечать in duplum за свою небрежность или бесчестность, поскольку злоупотребил стесненными обстоятельствами, при которых поклажедатель не мог выбрать надежного, на свой взгляд, депозитария;

б) «секвестр». Вещь, которая оспаривается двумя лицами в суде либо принадлежность которой так или иначе неясна, доверяется третьему лицу (секвестору), которое должно ее вернуть не по просьбе и не какому-либо из претендентов, но лишь тому, кто окажется в таком юридическом положении, что сможет на нее притязать (например, одержав верх в тяжбе) и когда в этой ситуации будет достигнута ясность. В этом случае секвестор имеет, в порядке исключения, possessio ad interdicta (§ 167);

в) «нерегулярная поклажа». Применяется к сумме денег, отданной на хранение с той оговоркой, что депозитарий может ими воспользоваться (их потребив) и возвратить tantundem (например, банковский депозит). В сущности, это заем, и таким он виделся классическим юристам. Отнесение этой фигуры к поклаже восходит к Юстиниану.

Г) Ссуда

Состоит в передаче непотребляемой вещи (§ 41) от «ссудодателя» «ссудополучателю» с тем, чтобы он ею пользовался в соответствии с обычным экономическим предназначением и после пользования или же в установленный срок вернул. Отличается от займа («передача для потребления»), поскольку передается не право собственности на вещь, а лишь naturalis possessio (§ 164), и поскольку ссудополучатель обязан возвратить ту же самую вещь, а не tantundem. Поэтому ссуду еще называют «передача для пользования».

Ссуда по сути своей безвозмездна, однако ссудополучатель отвечает (помимо, что само собой очевидно, злого умысла) еще и за сохранность, а в более позднюю эпоху - также и за culpa levis: и действительно, поскольку контракт заключается исключительно в интересах ссудополучателя, от него требуется максимальная осмотрительность.

Судебная защита ссуды скопирована с защиты поклажи. Защиту контракта, который был неизвестен более архаическому ius civile, вначале осуществлял лишь претор с помощью actio in factum, а впоследствии - с помощью цивильного судебного иска bonae fidei, actio commodati, который в обычной форме actio contraria мог быть обращен против ссудодателя в отношении затрат и убытков, которые понес ссудополучатель.

Д) Залог

Состоит в передаче движимой вещи от «должника-залогодателя» «кредитору-залогодержателю», с тем чтобы он удерживал ее у себя в обеспечение предыдущего обязательства и вернул лишь тогда, когда получит удовлетворение в полном объеме (§ 186).

Иск, который возникает отсюда в пользу должника-залогодателя (выступающего в качестве кредитора в отношении возврата залога), - это actio pigneraticia in personam, у которой имеется и свой вид actio contraria. Кредитор-залогодержатель в порядке исключения также рассматривается в качестве владельца ad interdicta (§ 167).

Вербальные контракты

В этих контрактах обязательство возникает в силу того, что произнесены certa et sollemnia verba. Торжественная форма необходима ad substantiam (§ 63).

A) Stipulatio

Это специфически римская форма контракта (прообраз обязательственных сделок), в связи с которым римская юриспруденция разработала целую теорию обязательств. Помимо того, что stipulatio «формальная», она еще и «абстрактная», и «односторонняя», stricti iuris (§ 227). Заключается в торжественном вопросе, обращенном stipulator (т. е. кредитором) в устной форме, и в незамедлительном, торжественном и положительном ответе promissor (т. е. должника). Объект, о котором идет речь в вопросе и ответе, заключается в dare (дать) или facere (сделать) нечто cerium (определенное) или incertum (неопределенное) (§ 190). Такого торжественного обмена вопросом и ответом было первоначально достаточно для того, чтобы возникло обязательство. Лишь впоследствии была установлена ничтожность stipulatio, не подкрепленной согласием сторон.

Характерные особенности контракта следующие: заключение в устной форме, присутствие обеих сторон, unitas actus (непосредственное следование друг за другом предложения и его принятия), полное соответствие в использовании слов.

На основании stipulatio возникает actio ex stipulatu, который приобретает разные формы в зависимости от объекта контракта, но непременно остается stricti iuris (§ 79). Чтобы обойти это неудобство, претор обыкновенно включал туда exceptio doli (§ 67), так что судья мог принимать в расчет степень добросовестности поведения сторон.

Первоначально, вследствие происхождения от более архаической формы (sponsio), надо было обязательно употребить слово spondere (spondes? spondeo). Однако республиканская юриспруденция постепенно допустила использование и других слов (dabis? dabo; promittis? promitto), а вслед за тем использование также и иностранных языков (doseis? doso; poieseis? poieso). В этой форме стипуляция сделалась доступной также и перегринам (stipulatio iuris gentium).

Благодаря своему абстрактному характеру стипуляция оказывалась более пригодной, чем какой-либо иной акт, на то, чтобы помимо исполнения ею роли самостоятельного экономического контракта облекать в собственную форму, форму стипуляции, любое предшествовавшее обязательственное отношение. Делалось это как с тем, чтобы прибавить к уже существующему на основе первоначального контракта иску (например, condictio ex mutuo, § 230) новый иск, ускоренный и практичный (actio ex stipulatu), так и с тем, чтобы осуществить «новацию» предшествующего обязательства (§ 206), создать личную гарантию (adpromissio, § 198), свести в единый денежный долг ряд различных обязательств, уже существующих между сторонами (stipulatio Aquiliana).

Рассматривая многочисленные применения стипуляции, приходишь к мысли о ее явном сходстве с современным векселем.

Наряду с добровольной стипуляцией, которая заключалась на основе контрактной свободы воли, существовали еще стипуляции, к которым стороны были принуждены магистратом (stipulationes praetoriae, cautiones, § 80), чтобы дать субъекту, который был уполномочен эдиктом попросить об этом, особую гарантию (например, cautio damni infecti, § 160). Другие существовавшие стипуляции {iudiciales, судебные) были связаны своим чисто инструментальным действием с формальной процедурой (например, cautio iudicatum solvi, § 73).

Формальная сторона стипуляции претерпела в дальнейшем весьма любопытную эволюцию: вследствие распространения в связи с контактами с Востоком письменной формы в конце республиканского периода сделалось обыкновением составлять документ (instrumentum), свидетельствовавший об имевших место вопросе и ответе. Документ этот поначалу имел значение исключительно доказательства, поскольку обязательство возникало всегда из verba. Но постепенно instrumentum стал образовывать с verba единое целое: в самом деле, в случае обширных и усложненных стипуляции в документ обычно включали детальное описание экономических отношений, так что при обмене устными вопросом и ответом стороны ограничивались тем, что ссылались на содержание документа.

С точки зрения теории обязательство все еще возникало из устной формы, которая рассматривалась в качестве поглощающей содержание документа. Однако на практике развитие пошло в том направлении, что документ получил преобладающее значение, a verba стали рассматриваться как подтверждающая оговорка, необходимая, но дополнительная. В результате право пришло {Paul. Sent. 5.7.2) к той «презумпции», что обмен verba имел место, когда можно было предъявить составленный по форме документ.

Отсюда было рукой подать до полного упразднения verba, и это было сделано по мере отказа от торжественных форм как таковых (§ 6 В) в послеклассическую эпоху: постановление императора Льва от 472 г. определило, что stipulatio может быть совершена в любой форме, пригодной для того, чтобы засвидетельствовать волю сторон («quibuscumque verbis», «какими бы то ни было словами»). Теперь важно согласие сторон, как бы оно ни было выражено, в устной форме или же письменной.

В юстиниановском праве stipulatio может быть совершена устно или письменно и с интервалом между предложением и

его принятием (так что стипуляция возможна и между лицами, находящимися в разных местах). Если ответ не вполне согласуется с вопросом, несоответствия с ним, относящиеся к quale (какой) и quantum (сколько), рассматриваются в качестве контрпредложения. Практика прибавлять ко всем письменным контрактам упоминание имевшего место обмена вопросом и ответом стала стилистической оговоркой, которая традиционно сохранялась и на протяжении Средневековья.

Б) Dotis dictio

Состоит в обещании приданого (§ 113), что совершается с помощью торжественных слов, которые говорит мужу женщина, ее должник или ее родственник по восходящей мужской линии. Отличается от stipulatio тем, что не требует обмена вопросом и ответом, но осуществляется посредством заявления одного лишь субъекта, которое, вероятно, содержит слова «doti tibi erunt» («в приданое получишь»). Иск в защиту соответствующего обязательства нам неизвестен.

Dotis dictio допускало оговорки {«cum potuero», т. е. «когда смогу» и подобные), которые делали его более гибким и способным учитывать требования, предъявлемые обществом.

В) Promissio iurata liberti

Прежде чем отпустить раба на свободу (§ 89), dominus мог добиться от него обещания, что в будущем тот будет оказывать ему услуги. Однако такое обещание, поскольку оно не могло быть совершено в юридической форме по причине недееспособности раба, совершалось в форме клятвы религиозного характера, которая была действенна в сакральной сфере. После манумиссии вольноотпущенник обновлял клятву, и из этого iteratio (с одной стороны, аналогичного dotis dictio, а с другой стороны, отличного от stipulatio из-за отсутствия вопроса и ответа) возникало цивильное обязательство.

Г) Vadimonium и ручательство praes (гаранта)

Это древние вербальные контракты, функция которых заключалась в обеспечении процессуальных гарантий. Как и стипуляция, они совершались посредством вопроса и соответствующего ответа: «vas es? sum» («ты гарант? гарант»). Первый из них служил гарантией явки ответчика в суд (vadimonium in iudi-cio sisti, § 77), а второй - гарантией возврата оспариваемой вещи (и ее плодов) тем из тяжущихся, которому она была дана во временное владение (praedes litis et vindiciarum, § 79).

Литеральные контракты

В этих контрактах обязательство возникает в силу того, что создана определенная письменная форма, которая необходима ad substantiam.

A) Nomen transscripticium

Это довольно неясный институт, просуществовавший сравнительно недолго, сведения о нем мы черпаем главным образом из «Институций» Гая. Состоит он в сложной регистрационной записи, производимой paterfamilias в его приходно-расходной книге (codex accepti et expensi).

Такая регистрационная запись может быть двух видов:

а ) transscriptio a re in personam. Pater familias, no просьбе своего должника,возможно, сделанной в письменной форме (о чем, кажется, можно предположить из самого названия transscriptio), вписывал в графу acceptum, как полученную, ту сумму, которую ему были должны, после чего вписывал ее же в графу expensum, как будто снова ее выплатил тому же должнику. В результате предыдущее обязательство (которое возникло, к примеру, на основании займа, купли-продажи и т. д.) оказывалось прекращенным и на его месте возникало новое (новация, § 206), появившееся на основании этой записи (litteris), по которой проще было проверить его существование - по соответствию записи с просьбой должника;

б ) transscriptio a persona in personam. Pater familias вписывал в acceptum, как полученную, ту сумму, которую был ему должен Тиций, после чего вписывал ту же сумму в expensum, как будто он выплатил ее Гаю. Таким образом, также происходила новация (относившаяся на этот раз не только к основанию, но и к личности должника), в силу которой возникало (litteris) новое обязательство, возложенное на Гая. Согласие (возможно, письменное) Тиция и Гая на такую transscriptio являлось предпосылкой для ее действительности.

Появление этого института, должно быть, диктовалось необходимостью преодолеть невозможность без одновременного присутствия сторон обновить основание обязательства в соответствии с ius civile.

Б) Хирограф и синграф

Это литеральные формы, заимствованные из Греции. Различие между ними сводится, должно быть, к тому, что первый представлял собой документ, который составлен в одном экземпляре, подписан должником и передан кредитору, причем документ этот имел чисто доказательственную функцию по отношению к независимому обязательству. Второй же составлялся в двух экземплярах, был подписан обеими сторонами и создавал обязательство сам по себе, т. е. обладал абстрактной действенностью (§51).

В юстиниановском праве синграфы, по сути, ничем не отличались от stipulatio, составленной в форме instrumentum (§ 235).

Консенсуальные контракты

В консенсуальных контрактах обязательство возникает в отсутствие всех тех требований, которые были необходимы для первых трех категорий контрактов, в силу простого согласия, к которому пришли стороны. Следует сказать, что в то время, как в прочих контрактах классического права согласие является необходимым, однако недостаточным условием, поскольку в тех или иных случаях помимо него требуются datio rei (реальные контракты), произнесение verba (вербальные контракты), составление документа (литеральные контракты), для консенсуальных контрактов согласие сторон есть необходимое и достаточное условие возникновения обязательства.

Консенсуальные контракты были введены в Риме через ius gentium, которое нашло здесь, в этих обычаях делового оборота, свойственных различным народам того времени, основание возникновения обязательств. Впоследствии, в связи с большими практическими преимуществами, которые давали консенсуальные контракты в сравнении с жестким формализмом квиритского права, они были перенесены и в ius civile.

А) Купля-продажа

Как stipulatio среди контрактов, относящихся к ius civile, так и купля-продажа среди контрактов, относящихся к ius gentium, оказывается прообразом всей данной категории, давая в руки юристов схему для общего подхода к ней. Emptio-venditio - это двусторонний контракт (§ 227), по которому одна сторона (venditor) обязуется передать товар (теrх) за денежное возмещение (pretium), которое другая сторона (emptor) обязуется ему уплатить. Совершается простым взаимным удостоверением согласия относительно товара и цены.

Объектом купли-продажи может явиться любая находящаяся в обороте вещь (§ 36), не только имеющаяся в наличии, но и будущая (например, улов рыбы за предстоящий выход в море). В этой связи говорят об emptio rei speratae («купля ожидаемой вещи»): здесь купля-продажа считается зависящей от появления вещи в будущем, цена которой, установленная из расчета за единицу измерения, должна будет выплачиваться пропорционально полученному количеству. Иные условия имеют место при emptio spei («купля надежды»), которая подразумевает риск покупателя и потому вступает в силу непосредственно, вследствие чего обязанность уплатить цену сохраняется, даже если вещь так и не появится, и не изменяется в зависимости от полученного количества.

Что касается цены, существенно важно, чтобы она была установлена в деньгах, поскольку тезис сабинианцев, в соответствии с которым любая вещь может образовывать цену другой, не пользовался успехом. Так что обмен двумя вещами не может послужить основанием для купли-продажи, а лишь для permutatio (мена, § 247). В классическом праве не выдвигалось требования, чтобы цена соответствовала стоимости товара. Напротив того, одно постановление Диоклетиана (быть может, измененное Юстинианом) требовало, чтобы цена была iustum, и вводило «расторжение» продажи недвижимости «по случаю значительного ущерба» или ultra dimidium, т. е. когда уплаченная цена была меньше половины стоимости вещи.

Как следует из определения, данного римской купле-продаже, она в отличие от современной не имела «вещно-правового действия», т. е. сама она не осуществляла передачи права собственности на товар и его цены, а была, как и всякий римский контракт, лишь источником обязательства - именно взаимного

обязательства произвести передачу. Поэтому законной является продажа чужой вещи, которую продавец неявным образом обязуется получить в свое распоряжение.

Более того, купля-продажа не порождает даже обязанности продавца передать право собственности на вещь, что, впрочем, может явствовать из специальной stipulatio. Обычно продавец обязан лишь передать владение проданной вещью (уасиат possessionem tradere, «передать незанятое владение») и обеспечить возможность беспрепятственно ею пользоваться (habere licere).

Как бы то ни было, в зрелом классическом праве продавец отвечает (naturale negotii, § 53) за возможное истребование (§ 148), а кроме того, за «скрытые дефекты» товара, ответственность в отношении которых устанавливалась поначалу курульными эдилами, осуществлявшими надзор за рынками по продаже рабов и скота. К ним восходит введение двух средств в пользу покупателя: actio redhibitoria (о возврате), имевший целью расторгнуть контракт, и actio quanti minoris («насколько меньше»), цель которого - обеспечить частичное возмещение уплаченной цены. Впоследствии в юриспруденции был скрупулезно разработан вопрос об ответственности за скрытые дефекты.

Взаимные обязательства, вытекающие из купли-продажи, защищаются двумя взаимными отдельными, однако связанными друг с другом исками: actio venditi в пользу продавца и actio empti в пользу покупателя. Соответствующие формулы - bопае fidei (§ 79), как и у всех контрактов по ius gentium. Отсюда следует, что судья и без специальной exceptio (§ 78) может подвергнуть рассмотрению, помимо всех допущенных сторонами погрешностей против fides, также и все дополнительные оговорки и условия, которыми они могли обставить контракт. Наиболее распространенные и важные среди таких оговорок следующие:

а)in diem addictio (установление срока), которой продавец оставляет за собой право перепродать товар до истечения установленного срока на лучших условиях;

б)lex commissoria (о вступлении в силу), которой продавец оставляет за собой право считать контракт расторгнутым, если покупатель не уплатит цену до установленного срока;

в) pactum displicentiae (о неодобрении) в пользу покупателя, который приобрел товар на пробу и может отступиться, если недоволен;

г) pactum de retroemendo (о выкупе), по которому продавец оставляет за собой право выкупить товар у покупателя на тех же условиях в пределах установленного срока;

д) pactum de retrovendendo (об отказе от товара), по которому покупатель оставляет за собой противоположное право.

Б) Locatio-conductio

Несмотря на единство данной категории, особенно в терминологическом отношении, римляне включали в схему locatio-conductio три различных вида обязательств, которые возводятся в современном праве к трем разным контрактам. Поэтому изложение целесообразно было бы разделить по трем разным формам, которые называются соответственно locatio-conductio rei, locatio-conductio operarum, locatio-conductio operis.

Locatio-conductio rei (аренда) - это двусторонний контракт, в соответствии с которым одна сторона (locator, арендодатель) обязывается уступить на установленное или неопределенное время пользование вещью в обмен на периодическую выплату соответствующего вознаграждения (merces), которое другая сторона (conductor, арендатор) обязывается ему предоставлять.

Объект может быть движимым или недвижимым, вознаграждение обычно выражается в деньгах, но может быть (по крайней мере, начиная с классического периода) и в натуральном выражении (плоды земельного участка, «издольщина»).

Арендодатель обязан в течение всего срока существования отношений поддерживать вещь в состоянии, которое обеспечивает арендатору возможность пользования ею в соответствии с ее обычным предназначением.

Арендатор, который обладает лишь naturalis possessio (§ 164), обязан, помимо несения расходов на содержание вещи, вернуть вещь по окончании срока аренды и отвечать за происшедшие в ней по его вине ухудшения и вообще за все виды неисполнения в связи с dolus, culpa lata и levis (§71).

Два этих обязательства защищаются двумя отдельными исками bonae fidei: actio locati и actio conducti.

Если договоренности о сроке аренды не было, она продолжает существовать в течение неопределенного времени между наследниками, если только не будет расторгнута одной из сторон.

Объектом locatio-conductio opemrum (найма услуг) является осуществление трудовой деятельности, которую работник обязуется исполнять лично в обмен на соответствующее вознаграждение за каждую единицу труда.

При locatio-conductio opens (подряде) нанимателем (подрядчиком) является предприниматель, который обязуется достигнуть своими силами или силами своих рабочих окончательного результата (opus; например, строительство здания), в то время как наймодателем (заказчиком) является тот, у кого имеется право получить opus за уплату вознаграждения. О вознаграждении договариваются и обязываются выплатить все целиком, а не за единицы предоставленного труда.

В общем случае opus заключается (возможно, это и была изначальная его форма) в обработке или преобразовании материала, предоставленного заказчиком (белья прачке, металла ремесленнику, мрамора скульптору, товаров капитану морского корабля или перевозчику, которые берут на себя их доставку).

Locatio-conductio opens может передаваться по наследству, кроме случая, когда opus оказывается такого рода, что должен быть выполнен подрядчиком лично (например, произведение искусства).

Conductor operis отвечает за dolus, culpa и, кроме того, в отношении случаев гибели и ухудшения вещи, которую ему доверил locator, - также и за custodia.

Особые правила действовали при перевозке по морю товаров, принадлежащих разным собственникам. Когда из-за осложнений во время плавания часть груза выбрасывалась в море, ущерб возлагался не на одного лишь собственника этого груза, а пропорционально распределялся среди всех собственников погруженных товаров. Этот режим был перенят из ро-досского морского права (lex Rhodia de iactu).

В) Товарищество

Это контракт, по которому две или большее число сторон (socii) договариваются о том, чтобы сделать общим определенное имущество с целью достижения дозволенных законом целей. Взаимные предоставления, которые обязуются совершить стороны («взносы»), могут заключаться в деньгах, других материальных ценностях или же в личных услугах («мастерство»), причем не требуется, чтобы они были одинаковой стоимости.

В зависимости от объекта и цели различают:

а) societas omnium bonorum (полное товарищество), которое охватывает все настоящее и будущее имущество членов. Это наиболее древняя форма объединения;

б) societas alicuius negotiationis (товарищество по какому-либо предприятию), ограниченное определенной сферой деятельности (например, занятие определенной торговлей или производством);

в) societas quaestus или lucri или compendii (товарищество по доходам), ограниченное доходами и расходами, происходящими из возмездных сделок (§ 51);

г)societas unius rei, образованное для исполнения единственного дела.

У римского товарищества не было юридического лица, из-за чего права и обязанности в отношении третьих лиц относились не к товариществу, а к отдельным его членам. Кроме того, поскольку ius civile не допускало прямого представительства (пето alteri stipulari potest, § 58), то, если сделка в интересах товарищества не была совершена с участием всех членов, а лишь некоторыми или одним из них, возникающие из нее права и обязанности по отношению к третьим лицам возлагались исключительно на членов или члена, заключивших ее. Впоследствии они или он могли рассчитаться с теми, кто не участвовал в сделке, урегулировав свои внутренние отношения посредством actio pro socio (о чем скажем несколькими строками ниже).

На основании контракта члены товарищества получают право участвовать в получаемых выгодах. В случае умолчания доходы распределяются в равных долях, однако (в соответствии с возобладавшим мнением) члены могут договориться ad libitum о неравном распределении выгод. Но ни в коем случае не может быть такой договоренности, чтобы один член получал все выгоды, а другой нес все убытки (так называемое львиное товарищество).

Взаимный иск между членами товарищества, actio pro socio, - это иск bопае fidei (§ 79), связанный с бесчестьем (§ 18). В ходе соответствующего суда во внимание принимаются, помимо взносов и долей, взаимные обязанности по возмещению убытков, покрытию затрат, исполнению обязательств, принятых в отношении третьих лиц, и т. д. Члены товарищества отвечают вплоть до culpa (§71).

Время существования товарищества может быть ограничено сроком или продолжаться всю жизнь. Контракт не может быть передан наследникам, поскольку связан с intuitus personae, свойствами личности, в качестве его основания (§ 268). Поэтому в случае смерти одного из членов товарищество распадается и возможное соглашение о противном не имеет силы. Если оставшиеся члены товарищества пожелают его продолжать с наследником покойного, им следует заключить с ним новый контракт.

Помимо смерти и capitis deminutio одного из членов (т. е. ех personis, из личных свойств) контракт может быть расторгнут и ex voluntate: это происходит или вследствие contrarius consensus, что есть общий принцип для всех консенсуальных контрактов (§ 242), или вследствие «одностороннего отказа» (renuntiatio), который, напротив, оказывается исключительной нормой, поскольку, вообще говоря, очевидно, что одна сторона не может разорвать контракт против желания другой. Исключение это оправдывается affectio societatis, т. е. необходимостью того, чтобы члены постоянно были согласны в том, что товарищество должно продолжать существовать (ср. affectio maritalis в браке, §106).

Наконец, товарищество может распасться ex rebus, т. е. в силу объективных обстоятельств - таких, как утрата цели, гибель капитала товарищества, наступившая имущественная несостоятельность одного из членов (например, bonorum venditio, § 77).

Г) Поручение

Это контракт, по которому одна сторона (mandator, доверитель) дает задание другой (mandatarius, поверенный), согласной на это, безвозмездно осуществить какую-либо дозволенную деятельность. Безвозмездность есть существенное условие: внесение сюда вознаграждения превратило бы поручение в договор найма (§ 244).

Поручение может быть сделано исключительно в интересах доверителя (теа gratia), или в общих интересах доверителя и поверенного (теа et tua gratia), или же доверителя и третьего лица (теа et aliena gratia), или поверенного и третьего лица (tua et aliena gratia), наконец, исключительно в интересах третьего лица (aliena gratia), поскольку и здесь также может присутствовать косвенный интерес доверителя, хотя бы как «управляющего делами третьего» (§ 250) или его гаранта (§ 199). Однако ничтожным, за отсутствием интереса, оказывается поручение, которое выгодно одному только поверенному (tua gratia).

Поверенный обязуется в точности исполнить задание и дать в этом отчет, а отвечает по нему в пределах до culpa levis (§ 77).

Иск, который возникает из поручения для доверителя, - это actio mandati directa, также иск bonae fidei (§ 79), связанный с бесчестьем (§ 18). Хотя, как правило, из поручения могут возникать обязательства лишь для поверенного, доверитель может быть привлечен, посредством actio mandati contraria, к покрытию затрат и возмещению ущерба. Поэтому здесь говорится о «не полностью двустороннем» контракте (§ 227).

Если поверенный вышел за пределы поручения, то, согласно мнению сабиниан, доверитель не должен был признавать его действия, поскольку поверенный рассматривался в этом случае как неисполнивший. Однако возобладало противоположное мнение прокулианской школы, в соответствии с которым доверитель обязан был признать его действия в той мере, в которой они укладывались в пределы поручения, на поверенного же возлагалась ответственность за все превышение.

Контракт расторгается по взаимному согласию, по отзыву доверителя в любой момент, а вследствие отказа поверенного - лишь в исключительных случаях. Наконец, его прекращает смерть одной из сторон в соответствии с принципом intuitus personae (§ 268).

Безымянные контракты

Несмотря на связанное с ius gentium усвоение консенсуальных договоров, описанная до сих пор система контрактов оказалась в зрелую классическую эпоху недостаточной для все усложнявшихся деловых отношений, так что стала ощущаться потребность юридически признать новые контрактные отношения (nova negotia), которые уже были широко распространены на практике.

На случай, когда одна сторона осуществила предоставление, чтобы взамен получить другое, ответное, в ius civile уже был признан иск в форме condictio, позволявший, если другая сторона не желала исполнять то, что должна была, истребовать исполненное предоставление обратно. Однако это средство помогало лишь тогда, когда уже осуществленное предоставление заключалось в dare, между тем как тот, кто осуществил предоставление facere, очевидно, мог прибегнуть к actio de dob. Но никакого средства, которое могло бы принудить сторону, получившую предоставление, исполнить в свою очередь свое обязательство, не имелось. Этого удалось добиться, с одной стороны, усилиями юриспруденции, которая старалась ввести новые сделки посредством расширительного толкования в рамках уже признанных контрактных схем (например, «мена» в связи с куплей-продажей, § 243), а с другой - усилиями претора, который в отдельных случаях допускал actiones in factum (§ 79). Правда, в недрах юриспруденции, как кажется, впоследствии наметилась тенденция (Аристон) давать для такого типа двусторонних сделок actio civilis, где содержалось praescriptio, которая описывала сложившиеся отношения (actio praescriptis verbis).

Однако признание этих сделок происходило не на основе их резко очерченной и типической индивидуальности, а скорее по принципу абстрактных категорий, объединявших сделки с общими свойствами, вследствие чего, по причине отсутствия отдельных характерных названий, эти контракты получили восходящее к средневековой юридической науке название «безымянных».

В юстиниановском праве уже ничто не препятствовало полному признанию таких контрактов, что было связано и с более общим строением абстрактного понятия «контракт» (§ 226), и с утверждением того принципа, что обязательство создается всяким соглашением, имеющим законное «основание», и со слиянием преторских исков с цивильными. Поэтому Юстиниан дал стороне, которая уже исполнила свое предоставление, condictio causa data causa поп secuta («иск, когда основание дано, а ответное основание не получено») или, по ее выбору, иск, который был с характерной терминологической путаницей назван actio civilis in factum, или actio praescriptis verbis. Наконец, был введен ius poenitendi («право раскаяния») в пользу той стороны, которая желала отойти от контракта, хотя уже исполнила свое предоставление, в то время как другая сторона готова была исполнить свое.

Nova negotia были сгруппированы по четырем основным категориям: do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias («даю, чтобы ты дал»; «даю, чтобы ты сделал»; «делаю, чтобы ты дал»; «делаю, чтобы ты сделал»), в зависимости от характера (dare или facere) каждого из предоставлений. Некоторые из них приобрели особое значение:

а) Permutatio (мена). Состоит в передаче права собственности на вещь, с тем чтобы получить взамен другую. Отличается от купли-продажи не только тем, что возмещение выражается не в деньгах (§ 243), но прежде всего тем, что обязательство возникает не из соглашения (consensu), а из первого переноса права собственности (re).

б) Aestimatum (оценка). Заключается в том, что оцененная вещь доверяется другому лицу для продажи, так что принявший обязан вернуть либо стоимость оценки («оценочный контракт»), причем возможное превышение в выручке остается принявшему, либо саму непроданную вещь.

в) Precarium (прекарий). В классическом праве это было безвозмездное (precibus, «по просьбе») и отзываемое ad nutum, no первому же желанию, пожалование вещи (первоначально - недвижимости), с тем чтобы «прекарист» пользовался ею, как пожелает. Он становился владельцем ad interdicta (хотя и лишенным animus possidendi, § 166). Однако у лица, совершившего пожалование, имелся против него для возврата вещи interdictum de precario. В юстиниановском праве прекарий стал одним из безымянных контрактов.

г) Transactio. Это отказ от требования, на который идет одна сторона, удовлетворившись получением меньшего по сравнению со своими первоначальными притязаниями (aliquid datum aliquid retentum, «что-то дано, что-то удержано»), или частичный взаимный отказ сторон от существующих между ними обязательств с целью избежать возникновения или продолжения судебной тяжбы.

В классическом праве transactio не имела характера самостоятельной сделки, но была «основанием» разнообразных сделок. Так, она осуществлялась при «новации» предыдущих обязательств посредством stipulatio Aquiliana (§ 235) с последующим прекращением нового обязательства, возникшего из stipulatio, с помощью acceptilatio (§ 203). В юстиниановском праве контрагент, который отказался от части собственных притязаний, получал защиту от другого, не желавшего принимать во внимание совершенную transactio, с помощью actio praescriptis verbis, что и оправдывало включение этой схемы в число безымянных контрактов.

Пакты

Как следует из предыдущего изложения, римляне не усматривали в простом соглашении, в договоренности между сторонами (pactio, pactum conventum в строгом смысле этого слова) способности породить обязательство. И действительно, для сообщения отношениям характера contractus требовалось, чтобы согласие было проявлено re, verbis или litteris либо чтобы оно относилось к одному из типических и наиболее распространенных соглашений (купля-продажа, locatio-conductio и т. д.), именуемых консенсуальными контрактами.

За рамками этих случаев соглашение не имело значения в качестве источника обязательства: «nudum pactum non parit obli-gationem» («голое соглашение не порождает обязательства»). Сюда же относятся и нетипичные соглашения, известные как «безымянные контракты», поскольку в них обязательство создавалось не в силу простого соглашения, а потому, что одна из сторон уже осуществила предоставление в пользу другой.

Лишь претор, который руководствовался соображениями справедливости, обещал в своем эдикте, что будет защищать (хотя бы только в порядке exceptio, § 75) пакты, заключенные без злого умысла, не противоречащие действующим нормам (законам, постановлениям императоров, сенатусконсультам и т. д.) и не стремящиеся их обойти. Защита эта была особенно важна для пактов, имевших целью полностью или частично устранить уже существующее цивильное обязательство (например, pactum de поп petendo, § 215).

Однако исключением из общего правила недействительности явились три категории соглашений, а именно:

а) Pacta adiecta, или дополнительные соглашения к контракту bonae fidei, имеющие целью несколько изменить его обычное содержание (например, lex commissoria, § 243). Такие пакты рассматривались в качестве неотъемлемой части контракта и потому, учитывая широту возможностей bonae fidei iudicia (§ 79), могли получать защиту посредством иска по контракту bonae fidei, только бы они были одновременными контракту (in continenti), а не появились вслед за ним (ех intervallo).

б) Pacta praetoria, которые как раз и были наделены иском (infactum) по преторскому эдикту. Упомянем здесь следующие:

1. Pecunia constituta, в форме constitutum debiti propri и constitu-tum debiti alieni (§ 198, 199). Можно предположить, что использовавшаяся здесь формула включала слово «constituo». Иск назывался de pecunia constituta.

2. Recepta. Основной тип здесь - receptum argentarii, которым банкир, пользуясь формулой, содержавшей глагол «принимаю» («in me recipio»), брал на себя обязанность уплатить долг своего клиента в установленный срок. Юстиниан объединил их с constitutum debiti alieni.

Другие формы receptum следующие: receptum nautarum, саиропит, stabulariorum (на основании которых возникала ответственность капитана морского корабля, хозяина гостиницы или конюшни за вещи, доверенные им клиентами) и receptum arbitrii, который порождал обязанность arbiter ex compromisso решить разногласие, предложенное ему на рассмотрение во внесудебном порядке (см. здесь же, в пункте «в»).

в) Pacta legitima, признанные постановлениями императоров послеклассической эпохи. Сюда относились: pactum donationis, который состоял в обещании дарения и за которым признавалась обязательственная действенность даже при отсутствии stipulatio, и compromissum, посредством которого стороны договаривались разрешить разногласие внесудебным путем, предложив его на рассмотрение частного арбитра (третейский суд).

Иные обязательства на основании законного акта. Соображения общего характера

Как уже говорилось (§ 193), развитие понятия contractus побудило классических юристов рассматривать в качестве возникающих ex variis causarum figuris («из различных форм оснований») ряд исков, которые, хотя и имели в качестве источника законный акт, возникали все же не из соглашения. Невозможно ни измыслить единой теории этих разнородных обязательств, ни подобрать принцип, который бы все их объединил. Остается лишь проследить одну за другой эти обязательственные формы.

А) Ведение чужих дел

Из того факта, что некто, не имея поручения (§ 246), по своей воле принял на себя ведение чужих дел (negotiorum gestio), имея намерение сделать dominus negotii себе обязанным, между этим последним и первым возникают взаимные обязательства, которые были вначале санкционированы преторским эдиктом, а впоследствии - цивильным иском bonaefidei (§ 79).

Для обязательственной действенности ведения чужих дел необходимо было соблюдение следующих требований. Прежде всего это должно быть реальное ведение дел, что выражается в совершении одного или большего числа разнообразных актов и сделок. Затем ведение чужих дел должно быть начато с пользой, т. е. в ходе его должны обнаружиться его выгоды для dominus. Ведение чужих дел должно быть начато без побуждения извне, причем человеком, который не имеет от этого абсолютно никакой личной выгоды и сознает это. И наконец, отсутствие prohibitio domini (запрета хозяина). Отсутствие какого-либо из этих требований могло быть компенсировано последующим «одобрением» (ratihabitio, § 69) dominus, в силу которого имеющие место отношения будут по сути своей приравнены к поручению («ratihabitio mandate comparatur»).

Содержание взаимных обязательств следующее. Управляющий обязан довести начатое дело до конца и отчитаться в этом перед dominus, передав ему извлеченную отсюда пользу; он несет ответственность вплоть до culpa levis (§ 71), а иногда - даже за несчастный случай. Dominus обязан возместить затраты и убытки, понесенные управляющим, и должен взять на себя обязательства, принятые тем перед третьими лицами. Для защиты этих взаимных требований dominus negotii по отношению к управляющему располагает actio negotiorum gestorum directa, a тот в отношении dominus имеет actio contraria.

Actio negotiorum gestorum, которая была как utilis (§ 79) распространена на некоторые аналогичные случаи уже претором, в юстиниановском праве обрела еще новую функцию. Именно, в отсутствие иного иска (т. е. как «субсидиарный иск») его стали использовать для реализации принципа «пето ex aliena iactura locupletari potest» («никто не может обогащаться в результате чужой неудачи») в качестве общего средства преследования за неосновательное обогащение. Это означало, что с помощью actio negotiorum gestorum те лица, которые наживались на чужих бедах, независимо от существования вышеуказанных требований по ведению чужих дел, принуждались вернуть несправедливо нажитые барыши, так, словно обогащение произошло в интересах потерпевшего ущерб.

Б) Исполнение недолжного

Этот источник обязательства имеет место, когда субъект исполняет предоставление, которое он не обязан был совершать - то ли потому, что такого обязательства вообще нет в природе, то ли потому, что оно существует, но в отношении другого должника или другого кредитора. Необходимо наличие ошибки исполняющего, solvens (иначе можно было бы говорить о дарении), а также принимающего, accipiens (в противном случае он бы совершил кражу).

При наличии таких условий тот, кто получает предоставление, которое ему не были должны делать, обязан возвратить его. Обязательство возникает re, т. е. в силу того факта, что он получил вещь. Однако если речь идет о деньгах, может быть, как и при займе (§ 230), применен иск, condictio, который в нашем случае носит название condictio indebiti («об исполнении недолжного»). Таким образом, это всего лишь воплощение более широкого принципа, в силу которого всякий, кто приобрел вещь, однако не имеет никакого юридического основания (causa) для того, чтобы ее удерживать, обязан re ее вернуть {condictio sine causa, т. е. «без основания», ob turpem causam, т. е. «на неблаговидном основании» и т. д.).

Обязательство вернуть не возникает, когда платеж, хотя и недолжный согласно ius civile и ius praetorium, причитался naturaliter («естественным образом»): в таком случае действует soluti retentio (§ 225).

В) Обязательственный легат (отсылка)

Из некоторых форм легата (legatum per damnationem и legatum sinendi modo) возникает обязательство dare, facere или pati, которое возлагается на наследника в пользу легатария. Следует обратиться к § 327 и cл.

Г) Общая собственность без договора

Из communio incidens, т. е. общей собственности, возникшей по причинам, не зависимым от воли участников (§ 144), берут начало взаимные обязательства, которые реализуются в ходе судебного разбирательства о разделе общей собственности по actio communi dividundo (§ 138).

Д) Pollicitatio и votum

Pollicitatio - это одностороннее обещание, за которым постепенно признается обязательственная действенность. Историческое происхождение его восходит к практиковавшемуся в общественной жизни municipia обычаю, в соответствии с которым гражданин ручался своей civitas, что израсходует определенную денежную сумму или выполнит какие-то работы в интересах общества. Обязанности держаться обещанного можно было добиться лишь в порядке cognitio extra ordinem, либо когда opus уже были начаты, либо когда речь шла о pollicitatio ob honorem, т. е. об обещании, сделанном имея в виду занятие желанной или уже полученной общественной должности.

Votum - обещание культового характера, и потому его защита основана па fas («должное» в религиозном смысле). Однако если оно было совершено pater familias, то считалось обязательством в юридическом порядке в том смысле, что заинтересованные в нем жрецы могли принудить к его исполнению посредством cognitio extra ordinem.

3. Обязательства из деликтов

Понятие об обязательствах из деликтов

Из анализа незаконных действий, очевидно, что некоторые виды вне-контрактных незаконных действий рассматривались римлянами как порождающие обязательства, объектом которых являлся денежный штраф, заменитель более архаичной личной мести, санкционированный штрафным иском, actio poenalis (§ 79).

Правоотношений, которые могут быть отнесены к этой категории, всего четыре, а именно те, которые квалифицировались ius civile в качестве delicta: furtum, rapina, damnum iniuria datum и iniuria (кража, грабеж, нанесение имущественного ущерба и личное оскорбление, «обида»).

Следует, однако, упомянуть и о некоторых других случаях незаконных действий, по отношению к которым также применялись штрафные иски:

а )actio legis Laetoriae (§ 26);

б )actio rationibus distrahendis (§ 128);

в) actio depauperie (о нанесении ущерба скотом, § 258). Штрафным искам свойственны следующие характерные особенности:

а) накопительность двух исков в отношении двух соучастников или в пользу двух субъектов, пострадавших от деликта, поскольку обязательство ex delicto имеет свойство накопительной солидарности лиц (§ 222): предоставление, которое состоит в денежном штрафе, исполняется столько раз, сколько имеется виновных и пострадавших;

б) накопительность штрафного иска и иска reipersecutoria (§ 79): пострадавший от деликта может вчинять иск виновному дважды, с тем чтобы получить штраф, а кроме того, еще и возмещение ущерба;

в) пассивная непереходность, а в отношении исков vindictam spirantes (§ 73) - активная непереходность;

г) ноксальность (§ 79, 221).

А) Кража

В источниках ее определяют как «contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve» («незаконное изъятие вещи с целью извлечения прибыли либо из самой вещи, либо из пользования или из владения ею») (D. 47.2.1.3).

Объективный элемент задается contrectatio, которое состоит в любого рода акте, направленном на то, чтобы извлечь из вещи незаконную прибыль против воли собственника или носителя иного вещного права на эту вещь. Так что нет необходимости ни в каком loco movere, «страгивании с места», или в изъятии вещи, поскольку кражу совершает и тот, кто пользуется вещью, хотя не имеет на это права, притом что имеет вещь у себя (например, депозитарий, § 231) (Собственно contrectare означает «уводить», так что первоначальный смысл термина предполагает и соответственное требование к составу кражи. Определение, приведенное в тексте, выражает (как свидетельствует и реквизит «lucri faciendi gratia») уже более развитую ступень в осмыслении и юридическом оформлении этого деликта). Необязательно для кражи и то, чтобы при этом нарушалась чужая «собственность», поскольку наряду с furtum rei имеются еще и furtum usus (недолжное пользование) и furtum possessions, которые происходят, когда простой держатель начинает рассматривать себя в качестве владельца (§ 164)2. (Понятие furtum possessions предполагает состав, отличный от обычной кражи; его усматривают при краже залога залогодателем, о которой автор говорит в следующем абзаце (кража своей вещи). Самовольное же присвоение владения держателем происходит в отношении чужой вещи и ничем не отличается от собственно кражи).

Наконец, также и собственник может совершить кражу своей вещи, если он отберет ее у того, кто обладает ею в силу ius in re aliena (например, у кредитора-залогодержателя, § 186).

В соответствии с учением, господствовавшим среди римских юристов, кража могла иметь место лишь в отношении движимых вещей.

Субъективный элемент кражи образует «умысел» вора, который сознает, что пользуется вещью против воли того, кто имеет на это право. Animus lucri faciendi («намерение извлечь выгоду»), хотя о нем и упоминается в определении, как кажется, необходимым не был, во всяком случае для классического права.

Наказание за кражу носило в архаическую эпоху личный характер. Когда речь шла о furtum manifestum (т. е. несомненной, как в случае, когда вор был пойман с поличным), Законами XII таблиц были установлены тягчайшие кары. Если вор был свободный человек, он делался addictus (§ 19) того, кого он обворовал, а раба секли и убивали. Те же самые последствия возникали и тогда, когда кража обнаруживалась посредством торжественного домашнего обыска, восходившего к глубочайшей древности. Обворованный производил его nudus, lido cinctus, lancem tenens, т. е. обнаженным, имея на себе одну лишь набедренную повязку и держа в руке чашу, очевидно, для наглядности того, что он не в состоянии принести с собой какую-либо вещь, а потом утверждать, что нашел ее у подозреваемого1. Если же кража была пес manifestum, Законами XII таблиц предусматривалась возможность для виновного избежать этих наказаний, уплатив денежное возмещение в двойном размере (duplum) стоимости вещи.

Законодательство децемвиров предусматривало также furtum conceptum и furtum oblatum, за которые, видимо, возможно было денежное возмещение в размере triplum. За furtum conceptum отвечало третье лицо, у которого в присутствии свидетелей была обнаружена украденная вещь; тот же, кто спрятал украденную вещь у третьего лица без его ведома, отвечал перед ним за furtum oblatum.

В период, последовавший за уложением децемвиров, по инициативе претора за все типы кражи была предусмотрена ответственность исключительно имущественного характера. Так, в юриспруденции утвердился принцип, в соответствии с которым furtum порождает obligatio, возлагаемое на вора.

Это обязательство выражалось в более или менее значительном штрафе, исходя из разновидности кражи. За furtum manifestum и за то, которое было установлено lance licioque (к которому было также приравнено furtum prohibitum, имевшее место, когда подозреваемый отказывался подвергнуться домашнему обыску), налагался штраф в размере quadruplum, за furtum conceptum и oblatum - triplum, за furtum пес manifestum - duplum.

Иск, вчинявшийся для того, чтобы добиться штрафа, actio furti, приносил бесчестье (§ 18); право на иск давалось не только собственнику как таковому, но любому лицу, заинтересованному в том, чтобы кража не была совершена (например, узуфруктуарию). Наряду с этим иском допускалась еще condictio furtiva, т. е. иск, имевший целью вернуть aestimatio вещи (иск reipersecutoria, § 79), что причиталось исключительно собственнику как таковому, в том числе тогда, когда невозможно было прибегнуть к rei vindicatio из-за происшедшей гибели украденной вещи. Actio и condictio имеют свойство накопительности, поскольку имеют разные цели: первый - штраф, второй - возмещение.

Б) Грабеж

В соответствии с системой цивильного права, грабеж охватывался кражей, имея с ней то общее, что это есть contrectatio invito domino («изъятие против воли хозяина»), с той особенностью, что грабеж совершается с применением силы. По своим последствиям грабеж был естественным образом приравнен к furtum, manifestum или пес manifestum (§ 256), смотря по обстоятельствам.

Однако во время гражданских войн (первая половина I в. до н. э.) претор Лукулл, желая положить конец участившимся актам насильственного разграбления и расхищения, ввел наряду с actio furti специальный иск, actio vi bonorum raptorum, для случая грабежа, совершенного вооруженными бандами («ab hominibus armatis coactisve»). Иск предусматривал наказание в виде взыскания четырехкратного размера причиненного ущерба в течение года и простого возмещения - впоследствии. Затем actio vi bonorum raptorum была посредством юридического истолкования распространена на все случаи грабежа, каков бы ни был его объект и кем бы он ни был совершен. Тем не менее грабеж обрел весьма определенные контуры, хотя и не вовсе утратил свой характер квалифицированной кражи, чем и объясняется его включение, несмотря на преторские корни, в принадлежащий Гаю список деликтов ius civile.

В) Нанесение ущерба

В соответствии с принципом «типичности» отдельных оснований обязательства, архаичное ius civile (XII таблиц) предусматривало не абстрактную форму нанесения ущерба, а отдельные конкретные случаи, которым соответствовало столько же исков: actio de pauperie в отношении ущерба, нанесенного животным; actio de pastu pecoris в отношении ущерба, происходящего от злоупотребления пастьбой; actio de arboribus succisis вследствие тайной порубки чужих деревьев и т. д.

К разработке абстрактного понятия damnum iniuria datum приступили лишь начиная со знаменитого lex Aquilia de damno (плебисцит, принятый по предложению трибуна Аквилия ок. 286 г. до н. э.), который, объединив отдельные уже известные формы, предусматривал два основных случая (был еще и третий, однако его вскоре позабыли):

а) тот, кто убил чужого раба или чужое животное, должен был уплатить собственнику максимальную цену, какую за них давали за предшествующий год;

б) всякий повредивший чужую вещь посредством игеге, frangere, rumpere («жечь, ломать, разрушать») должен был уплатить собственнику максимальную цену, за которую она могла быть куплена за предыдущие 30 дней.

Однако actio legis Aquiliae (вначале бывший poenalis, впоследствии mixta, § 79; in duplum adversus infltiantem, т. е. в отношении оспаривающего, § 77) давался лишь в случае, если были исполнены следующие требования: а) ущерб был нанесен iniuria, т. е. противоправным образом; б) ущерб произошел в связи с dolus или culpa нарушителя (§71), который, однако, в отличие от того, что имеет место при контрактной ответственности, отвечал лишь за culpa in faciendo, т. е. не отвечал за небрежное упущение, притом что ему вменялась и незначительная небрежность {«in lege Aquilia et levissima culpa venit», «закон Аквилия учитывает и легчайшую провинность», D. 9.2.44); в) ущерб заключался в материальном повреждении, причиненном материальной же силой (corpore corpori); г) ущерб был непосредственным следствием деяния.

Впрочем, область применения actio legis Aquiliae была впоследствии шаг за шагом значительно расширена с учетом бесконечного числа возникающих на практике случаев. Благодаря интерпретирующей работе классической юриспруденции, которой вдохновлялись в своей деятельности преторы, были введены многочисленные иски utiles и in factum, скопированные с того, что был предусмотрен lex Aquilia (ad exemplum legis Aquiliae), и допустившие расширение активной уполномоченное™ собственника на других субъектов (узуфруктуарий, арендатор и т. д.) и наказание ущерба, нанесенного поп corpore (например, посредством упущения) или поп corpori, т. е. без материальных повреждений (к примеру, обратив в бегство чужих животных).

В юстиниановском праве применимость lex Aquilia достигла максимальной субъективной и объективной широты. Вследствие такого расширения иск больше не носил штрафного характера, а был скорее направлен на возмещение недоговорного ущерба («аквилиева»), так что про него можно сказать, что им было заложено основание современного принципа, в силу которого «любое умышленное или небрежное действие (или бездействие), причинившее другим неправомерный ущерб, обязывает нарушителя к возмещению» (ст. 2043 Итальянского гражданского кодекса).

Г) Iniuria (обида)

Право XII таблиц не пришло к единой концепции iniuria, а ограничилось наказаниями в отношении некоторых случаев, которые рассматривались по отдельности:

a) os fraction (перелом), за что предусматривался штраф в 300 или 150 ассов в зависимости от того, был потерпевший свободным или рабом;

б)iniuria (менее серьезные повреждения или удары, не приведшие к перелому), что влекло за собой штраф в 25 ассов;

в)membrum ruptum (увечье), здесь еще сохраняла действие первоначальная месть в форме талиона, если только стороны не договаривались о добровольном возмещении («ni cum eo pacit, talio esto», «если не удастся договориться с потерпевшим, применяется талион») (Tab. VII 2).

Впоследствии такая регламентация оказалась не соответствующей новым общественным требованиям, и произошло это в силу разных причин: ограниченность предусмотренных случаев, сделавшийся смехотворным по размеру штраф, жесткая его фиксация, несмотря на разнообразие обстоятельств.

Поэтому претор заменил первоначальную actio iniuriarum, установив вместо нее actio iniuriarum aestimatoria, в которой принимались в расчет обстоятельства места, времени и личности {actio in bonum et aequum concepta, § 79) и наказанию подвергались все возможные случаи iniuria - прямой или непрямой (последняя усматривалась, если обида была нанесена лицу alieni iuris), легкой или тяжкой (atrox).

В то же самое время сфера применения этого юридического понятия изменялась в двух направлениях. С одной стороны, в соответствии с lex Cornelia de iniuriis от 81 г. до н. э. наиболее тяжкие случаи iniuria, предусмотренные Законами XII таблиц, в особенности преступления против личности, подвергались уголовному преследованию. С другой, претор включил в понятие iniuria моральный ущерб, нанесенный чести или престижу лица, что и становилось постепенно основным содержанием рассматриваемого деликта.

Actio iniuriarum, помимо того что является штрафным, приносит бесчестье (§ 18), действует в течение года и не может передаваться по наследству не только с пассивной стороны, как и все штрафные иски, но также и с активной (т. е. наследнику пострадавшего) в качестве vindictam spirans (§ 73).

Преторские деликты

Претор давал штрафные иски в разных случаях незаконных деяний, которые не были причислены юриспруденцией к delicta и потому назывались «преторскими деликтами». Главные из них следующие (мы исключаем те, которые будут рассмотрены в следующем параграфе, поскольку Юстиниан включил их в категорию «квазиделиктов»):

а) metus, угроза применения силы (§ 66). Соответствующий иск (actio metus), помимо того, что носил штрафной характер {in quadruplum в течение года, in simplum после года), являлся arbitraria1, ноксальным, пассивно непереходным. Иск мог быть вчинен также и третьим лицам, которые не участвовали в насилии, однако извлекли из него выгоду (actio in rem scripta). В отношении наследника виновного иск ограничивался незаконным обогащением (in id quod ad eum pervenit);

б ) dolus malus, злой умысел (§ 67). Соответствующий иск (actio de dolo), помимо штрафного характера, доставлял бесчестье (§ 18), он - годичный, arbitraria, ноксальный, непереходный. Давался лишь в том случае, когда у пострадавшего не было иного процессуального средства для получения возмещения за несправедливость {actio subsidiaria, субсидиарный);

в) servus corruptus («совращение раба»). Против того, кто подбил чужого раба на проступок, претор давал штрафной иск in duplum, т. е. в двойном размере разницы в сравнении с уменьшившейся стоимостью раба.

Обязательства quasi ex delicto

В соответствии с юстиниановской системой источников обязательств некоторые незаконные деяния обрели свое место в категории «квазиделиктов». Обоснованность такого подразделения весьма сомнительна. Согласно традиционному воззрению, встречающему, однако, серьезные возражения, такая категория должна была бы отличаться от деликтов в силу того, что включенные в нее формы незаконных действий основаны не на умысле, а на небрежности (§71).

С точки зрения других авторов, речь здесь шла о незаконных действиях, квалификация которых имела преторское происхождение. Наиболее приемлемой представляется теория (Стойочевич) о том, что здесь имеется в виду категория, основание которой аналогично «квазиконтрактам» (§ 193); иными словами, в «obligationes quasi ex delicto» входят те обязательства вследствие незаконного действия, наказываемого штрафом, которые по разным причинам не могут быть отнесены к деликтам, так что и в их отношении можно было бы повторить, что они появляются «ex variis causarum figuris».

Случаи, которые Юстиниан (Inst. 4.5) включает в число обязательств quasi ex delicto, следующие:

а) Iudex qui litem suam fecit («судья, который обращает дело на себя»). Эта ситуация возникает, когда судья по злому умыслу или по небрежности вынес несправедливое решение или не исполнил своей обязанности судить; соответствующий иск - in bonum et aequum concepta (§ 79).

б)Effusum et deiectum («вылитое и сброшенное»). В случае, когда со строения было что-то сброшено или вылито и в результате этого был причинен ущерб другим лицам, против того, кто обитает в здании, дается иск in duplum. Если это привело к смерти свободного человека, иск является популярным (§ 79) и штраф составляет 50 золотых денариев (50 000 сестерциев). Представляется, что соответствующая ответственность имела в классическом праве «объективный характер» (так что habitator, жилец, наказывался даже в том случае, если его нельзя было

обвинить ни в какой небрежности) и связь ее с небрежностью была установлена лишь в юстиниановском праве.

в)Positum et suspensum («поставленное и подвешенное»). Наказывается факт подвешивания или прислонения вещи вне здания вследствие ущерба, который мог бы возникнуть из-за возможного ее падения. Иск популярный, и штраф составляет 10 золотых денариев. В отношении объективных и субъективных оснований такой ответственности см. пункт «б».

г )Actio furti adversus nautas, caupones, stabularios. Дается против кормчего, содержателя гостиницы или конюшни путешественнику, который лишился своих товаров, багажа или вьючных животных. Иск не связан с тем, который возникал из receptum, когда состав для возникновения последнего налицо (§ 248), и с обычным иском по поводу кражи против вора (§ 256).

VIII.3. Отдельные виды договоров в римском праве

Особенность римского права заключалась в том, что традицион­ное обозначение конкретного договорного обязательства в большей мере предопределяло содержание вытекающих из него юридических обязан­ностей сторон, нежели то было связано с реальными свойствами пред­мета договора. Значителен был элемент чисто формального разграни­чения некоторых договоров, особенно в классическую эпоху, впоследствии утративших столь принципиальные различия. Это было важно еще и по­тому, что каждое конкретное по своему содержанию требование из невы­полнения условий того или другого договора имело свою, строго означенную и неменяемую исковую форму. Предлагаемый ниже обзор содер­жания некоторых важнейших видов договоров имеет поэтому несколько формальную цель: показать их содержание sui generis , характеризовать наиболее типичные приемы конструкции обязанностей и ответственнос­ти сторон. Ввиду излишне специализированного характера этой стороны договорного римского права, сведения о формах исковой защиты для каж­дого типа договоров не приводятся.

(VIII.3.1) Заем в римском праве.

Заем (mutuum ) был одной из древнейших форм договорного права и сохранился как один из главнейших институтов все­го хозяйственного оборота и впоследствии - кредита. «Дача взаймы заключается в передаче вещей, которые можно взвесить, подсчитать, измерить. Эти вещи мы даем с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а он нам впоследствии вернул не те же вещи, а другие, но такого же рода».

Смысл договора займа состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная пере­дача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях зай­ма. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весь­ма специфической форме стипуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее - обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отноше­нии обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: кар­тины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Заем считался односторонним обязательством: предполагалось, что пользу от договора займа формально извлекает только одна сторо­на - должник. Заем был поэтому безвозмездным договором, в случае с деньгами - беспроцентным, из чего вытекало отсутствие каких-то прав на возмещение потерянных выгод, прибылей и т.п.: Mutuum dare nihil inde sperantes .

Жизненные требования выдвигали, естественно, более разум­ную позицию о необходимости возмещения кредитору его «благотво­рительности», но норма права оставалась неприкосновенной. Процен­ты поэтому стали включаться в сумму займа - это делало, во-первых, необходимым особое соглашение о процентах или ином вознагражде­нии кредитору, но строго в пределах вещей того же типа, что были предметом займа, во-вторых, органично сформировались различия между дву­мя моментами займа: получением его и определением валюты (стоимости) займа. Из этого различения последовали характерные особенности ответ­ственности сторон при займе.

Доказательство - при возможных коллизиях - того, что дадено по займу, лежало на кредиторе, а не на должнике (что тот не брал); формальная безвозмездность договора делала кредитора более активной стороной требования по займу, и он изначально получал некоторое пре­имущество. Договор заключался или на срок, или до востребования - просрочка исполнения определялась истечением установленного срока или предъявлением требования (с учетом установленной законами отсроч­ки любого исполнения по долговым обязательствам в 30 дней).

Риск случайной гибели валюты займа (вещи) возлагался на дол­жника по общему правилу отождествления прав собственности с ответ­ственностью - вне зависимости от степени и формы вины займополучателя и даже при полном ее отсутствии: родовые вещи «не погибают» в праве (поскольку всегда можно одно зерно заменить другим, таким же, вино - другим и т.д.).

Договор займа подразумевал только основные обязанности сто­рон, причем главным образом только одной - займополучателя: он обя­зан был вернуть вещь (валюту займа) с соблюдением качества ее, сорта и количества; возможность условного перерасчета и замены качества ва­люты займа подробно стала регулироваться только в рецепированном праве, но и тогда обставлялась многими оговорками. Напротив, соблюде­ние кредитором качества даваемой взаймы вещи не было обязательно: опять-таки играло роль представление о безвозмездности договора.

Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмета (валюты займа); само по себе соглашение о займе никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом мо­мента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.

(VIII.3.2) Ссуда в римском праве.

Специфический правовой вариант передачи вещи одной стороной другой с хозяйственной целью составляла ссуда ( coommodatum ). Ссудой признавался договор, по которому передавалась вещь, определяемая только индивидуальными признаками (дом, участок земли, конкретное орудие труда и т.п.). Эти вещи давались во временное пользование с обязательством вернуть не только с сохранением субстан­ции вещи, но и обусловленного ее качества.

Смысл договора ссуды состоял в том, что одна сторона передава­ла другой (ссудополучателю) право пользования на вещь, остававшуюся в собственности ссудодателя; ссудополучатель мог пользоваться вещью (мог и не пользоваться), мог извлекать из нее иные доходы, но не мог передавать вещи (предмета ссуды) третьим лицам. Для действительнос­ти требовалась только реальная передача вещи-предмета ссуды и не тре­бовалось никаких иных специальных условий о пределах и содержании соглашения, так как это рассматривалось как сопутствующее главному действию. В этом смысле ссуда также относится к категории реальных контрактов, момент реальной передачи вещи был моментом отсчета воз­можной ответственности и возможных претензий.

Предметом договора ссуды признавалась вещь телесная (ограни­чения, сходные с теми, что устанавливались для займа), но не обязатель­но находящаяся в гражданском обороте: может быть передана вещь, зап­рещенная к обороту, но дозволенная к частному обладанию (например, безнравственная или запрещенная книга). Предметом ссуды могла быть и недвижимость - что было важнейшим отличием от договора займа, придавшим ссуде более широкое хозяйственное значение. Качество вещей, становящихся предметом ссуды, необходимо для определения пределов возможной ответственности ссудополучателя.

Хозяйственную выгоду из договора ссуды формально извлекала только одна сторона - ссудополучатель, так как ссуда считалась строго безвозмездным договором, подобно займу; но в отличие от займа здесь невозможно было скрытое соглашение о процентах, о симуляционной оплате и т.п., поскольку не признавалось наличие «валюты» ссуды. Все возможные выгоды для ссудодателя должны были составлять предмет отдельного или сопутствующего, но особого соглашения - пакта. Одна­ко по возможным требованиям и последствиям договор ссуды был дву­сторонним договором.

Ссудодатель (кредитор) обязывался к тому, чтобы предоставить вещь надлежащего качества, гарантирующего ее хозяйственное использование с выгодой для ссудополучателя; при недостаточном качестве вещи на нем лежит дополнительная обязанность или по приведению вещи в нормальное состояние (чтобы плуг вспахивал почву, раб работал, а не болел, и т.п.), или по убыткам, причиненной этой вещью другому (откармливание рабочего скота до нормального состояния, почин­ка повозки и т.д.). Ссудополучатель обязывался, во-первых, вернуть именно эту вещь - или в срок, или по востребованию (с учетом законной отсрочки), а также возместить все возможные ухудшения вещи срав­нительно с тем отправным качеством, в каком она была ему передана. Должник нес ответственность практически за любую свою вину.

При ссуде право собственности на вещь оставалось за кредито­ром, поэтому, по общему правилу римского права, он же нес ответствен­ность за возможную случайную гибель вещи при ее использовании. Ее стоимость (но не такая же вещь) возвращалась - должником только при наличии вины с его стороны. Однако это не значило, что должник находился в более выгодном сравнительно с кредитором положении: бремя доказывания обстоятельств ухудшения вещи (по моей - не по моей вине и в какой степени) возлагалось на ссудополучателя. Кредитору следова­ло доказать только право собственности на вещь, а сам факт пребывания вещи в руках другого обязывал того ко всем гарантиям и к доказатель­ству своей невиновности в ухудшении свойств вещи.

При договоре ссуды кредитор не обязывался принимать особых забот о качестве вещи, предоставляемой в ссуду: она должна только исполнять предположенную хозяйственную функцию, но не исполнять ее наилучшим образом (по принципу «дареному коню зубы не смотрят»), поскольку ссуда рассматривалась как безвозмездный договор и вариант хозяйственной благотворительности (реально хозяйственно используемая вещь не могла улучшать своих свойств).

(VIII.3.3) Договор хранения в римском праве.

Еще один пример оборота-передачи вещи одной стороной другой представлял договор хранения , или поклажи ( depositum ). По договору хранения передавалась вещь любого качества и любой спецификации на безвозмездное сохранение с обяза­тельством хозяйственно не использовать вещь и вернуть ее в целости и надлежащем качестве.

Смысл договора хранения состоял в том, что одна сторона (поклажедатель) не передавала никакого вещного права на данную вещь, усту­пая только фактическое владение на время, т.е. это было своего рода обязательство по поводу услуги в отношении некоей вещи. Для действи­тельности договора необходима только реальная передача вещи (даже без обмена какими-либо условиями, молчаливо принятая); дополнительное соглашение может устанавливать условия возврата, порядок дополнительных гарантий, обеспечения и т.п., но не касается основных обязанностей сторон из этого договора.

Предметом договора поклажи признавалась любая телесная вещь - определяемая индивидуально или родовыми признаками, безразличного свойства в отношении возможности к гражданскому обороту. Кре­дитор (поклажедатель) может и не быть собственником этой вещи, так как признавалось возможным хранить и чужие вещи у другого лица.

Поклажеприниматель выступал перед всеми третьими, посторон­ними данному договору лицами в качестве фактического добросовестно­го владельца, но право владения его было весьма ограниченным. Любые посягательства на предмет поклажи со стороны третьих лиц отвергались правовыми средствами преторской защиты, но, с другой стороны, поклажеприниматель не имел права хозяйственно использовать вещь: за это он нес ответственность как за причинение ущерба.

Хозяйственную выгоду из поклажи извлекал формально только поклажедатель (кредитор), поскольку договор также считался как строго безвозмездный; наличие какой-либо оплаты а условиях договора покла­жи дискредитировало договор и переводило его в другое качество. Риск случайной гибели вещи, отданной на хранение, оставался на кредиторе, должник нес обязанности только добросовестно хранить вещь, как «доб­рый хозяин», но не более, т.е. не проявляя особой рачительности.

Договор был двусторонним в отношении возможных претензий и обязанностей вследствие поклажи. Поклажедатель обязан был дополнитель­но возместить возможные и тем более реально понесенные должником издержки по хранению вещи (например, по кормлению отданного на по­стой коня, по выгуливанию скота и т.д.), а также возможные причиненные вещью убытки. Поклажеприниматель обязывался к тому, чтобы вернуть вещь в физической целости, но без строгого соблюдения ее первоначаль­ного качества (например, отданная на хранение статуя покрылась паутиной, мрамор заветрел и т.п.). В случае поклажи вещей, определенных ро­довыми признаками, возникал особый случай договора - т.н. необычная поклажа (depositum irregulare ). В этом случае должник обязан был возмес­тить все прямые потери, происходившие с вещами во время хранения (уменьшение количества зерна, молока и т.п.). К нерегулярной поклаже относилось и отдание на хранение денег - в незапечатанном виде (с запе­чатанными деньгами спецификации не возникало). По признаку смешения вещей они переходили в собственность поклажепринимателя (как прави­ло, банкира), а поклажедатель приобретал вытекающее из поклажи требо­вание о возмещении суммы, а кроме того - о прямых потерях, в качестве которых теперь выступали проценты по пользованию деньгами.

Еще один специализированный случай поклажи с особыми по­следствиями для сторон наступал в экстраординарных обстоятельствах, когда кредитор вынужден был прибегнуть к помощи хранителя (стихий­ные бедствия, пожар и т.п.) - depositum miserabile . Если договор возни­кал как вынужденный ответ на предложение услуги со стороны поклажепринимателя, то, чтобы избежать злонамеренного использования тягостных обстоятельств, поклажедателю давался иск о возмещении воз­можных убытков от незаботливого хранения в двойном размере против реальной стоимости его вещей.

Ответственность по договору поклажи начиналась с момента при­нятия вещей на хранение и строго обуславливалась поступлением этих вещей в реальное обладание, т.е. поклажа также относилась к категории реальных контрактов.

(VIII.3.4) Купля-продажа в римском праве.

Вторым главнейшим институтом хо­зяйственного оборота, наряду с займом, стала купля-продажа ( emptio - venditio ) - сделка, в едином правовом акте объединявшая два самостоя­тельных действия: передачу вещи и ее оплату. Купля-продажа - «договор такой, посредством которого одна сторона передает другой в собствен­ность вещь, а вторая сторона передает первой обусловленную цену в деньгах.Смысл договора купли-продажи в двойном действии: одна сторона получает необходимую ей по тем или другим соображениям вещь в собственность, вторая сторона (продавец, или кредитор) получает в собственность деньги в оговоренном размере - иначе говоря, происходит взаимная передача прав собственности в отношении разных, не совпадающих друг с другом вещей (купли-продажи нет, если цену проданной вещи бу­дет составлять сама эта вещь).

Предметом договора купли-продажи могут быть вещи как теле­сные, так и бестелесные (можно продать и обязательство); главное - не­изъятие этих вещей из гражданского оборота. Можно продать и купить даже право требования (но нельзя - право, вытекающее из публичных, семейных обязанностей, в том числе право наследования). Можно прода­вать и покупать вещи как родовые, так и определенные индивидуальны­ми признаками. Но для действительности купли-продажи любая вещь должна быть точно определена, в отношении родовых вещей - выделе­на и поддаваться коммерческому исчислению (мере, весу и т.п.). Особен­ность римского отношения к купле-продаже заключалась в том, что вещь должна быть предварительно выделена (т.е. происходила покупка не во­обще зерна, а, скажем, 20 мер зерна, обособленных и ставших как бы са­мостоятельным целым - в этом было трансформированное представле­ние о купле-продаже, пришедшее из самых древних для римского права времен, как о конкретном обмене двумя совокупностями вещей: товара и денег). Могли также продаваться вещи, должные появиться в будущем (урожай будущего года) или даже шансы (вся добыча, взятая при захвате крепости, и т.п.).

Хозяйственную выгоду в результате купли-продажи получают две стороны, поэтому это двусторонний договор с одинаковыми по силе встречными обязанностями и, соответственно, возможностями для встреч­ных требований. Помимо этого, двусторонность договора подразумевает наличие специально обусловленного отношения к совершаемому дей­ствию также с обеих сторон.

Необходимое для действительности договора согласие должно подразумевать конкретную вещь, о которой согласились обе стороны, и также конкретную цену, о которой они договорились; отсутствие любого из этих моментов изначально уничтожает куплю-продажу. Поскольку предполагалось, что согласие о товаре логически первенствует (договор не начинается: «продай мне что-нибудь за 1000 талантов»), согласие о цене служит правовым завершением заключения сделки, выплата ценовых денег для действительности согласия не существенна: «Не уплата цены, но согласие совершает куплю-продажу». При отсутствии обоих элемен­тов - и товара, и цены - также нет и договора. Цена должна быть выра­жена в деньгах, а не в чем-либо ином, пусть и равной ценности. Необхо­димое для действительности согласие должно подразумевать и приемле­мость товара, также оговоренную с двух сторон: со стороны его качества и со стороны его обладания продавцом.

Купля-продажа в своем юридическом свойстве распадается на 2 стадии: соглашение о договоре и собственно исполнение договора ; ста­дии могут совпадать по времени, но могут быть отдалены значительным промежутком (в отношении будущих вещей, например, это безусловно подразумевается). Последующие обязанности сторон порождает уже само соглашение (содержащее два элемента - см. выше), купля-продажа есть консенсуальный по своей категории контракт. Поэтому до исполнения договора его можно расторгнуть только по обоюдному согласию, после исполнения - также только по взаимному и обоюдному согласию.

В силу множественности оговаривающих подразумеваемых при купле-продаже условий для ее действительности, обязанности сторон при этом договоре также разветвлены и подразделяются на основные, вытекающие из свойств договора, и дополнительные. Основные обязан­ности продавца при купле-продаже: а) предоставить вещь-предмет договора в фактическое обладание покупателя и в дальнейшем не препят­ствовать этому обладанию; б) получить от покупателя оговоренную сум­му. Покупатель обязан: а) оплатить товар в означенной сумме денег и в срок, забирать товар к себе он не обязан (т.е. невзятие товара у продав­ца не уничтожает купли-продажи и не дает основания для требования о признании ее несовершившейся). Из этого последнего обстоятельства вытекала та особенность, что риск случайной гибели вещи при купле-продаже возлагался на покупателя, даже если он не вступил в фактическое обладание этой вещью (разумеется, без препятствий со стороны продавца); в отношении вещей громоздких или недвижимых сложились определенные символические правила уступки вещи (передача ключей от дома или амбара, рострального навершия для корабля и т.п.). Дополнительные обязанности продавца состояли в том, что: а) он обязан был гарантировать качество вещи, предупредить о ее скрытых недостатках, а если покупатель был несовершеннолетний, слепой и т.п. - и о явных; б) он обязан был гарантировать покупателю против истребования вещи кем-то третьим - против evictio , т.е. выступить в качестве полноправ­ного собственника вещи. Покупатель в свою очередь был обязан осмот­реть вещь, при коллизиях вещь подразумевалась осмотренной (нежелание этого было уже пренебрежением своей обязанностью по договору и не уничтожало сделки). Из несоблюдения этих дополнительных обязан­ностей вытекали главные требования, которые стороны могли предъя­вить друг другу.

При несоблюдении продавцом обязанности гарантировать каче­ство вещи покупатель мог требовать восстановления ситуации, т.е. рас­торжения договора и возвращения ему денег; этот иск мог быть предъяв­лен в течение 6 месяцев с момента совершения сделки; покупатель мог также потребовать не расторжения сделки вообще, но уменьшения по­купной цены соответственно выявившимся недостаткам товара - этот иск можно было предъявлять в течение года. При несоблюдении продав­цом второй обязанности, т.е. если вещь оказывалась несобственной, по­купатель, к которому объявившийся собственник предъявлял виндикационный иск, в свою очередь имел право потребовать от продавца двукрат­ного возмещения понесенного им ущерба (стоимости вещи).

При выражении цены товара не в деньгах, а в других единицах или в другой вещи, купли-продажи не возникало. Но такая сделка также признавалась правом в качестве консенсуального констракта «доброй совести» или т.н. безымянного контракта. Мена ( permutatio ) состояла в обмене правами собственности на две разные вещи, принад­лежащие разным сторонам. Содержание договора и обязанности сто­рон были абсолютно схожими с куплей-продажей, но уже гарантиро­вать качество вещей и против эвикции обязывались обе стороны одно­временно. Для действительности соглашения недостаточно простого соглашения, надо, чтобы договор был исполнен хотя бы одной из сто­рон (если вещи не были переданы в течение некоторого времени, дого­вор уничтожался).

(VIII.3.5) Наем в римском праве.

Совокупность разнопорядковых сложных дей­ствий двух сторон по поводу возмездного использования одной из них вещей или действий другой получила обобщенное регулирование в каче­стве договора найма ( locatio - conductio ). Подобно купле-продаже в этом договоре в едином правовом акте соединялись два самостоятельных дей­ствия, в равной степени рождавшие обязанности для двух сторон: пере­дача вещи или действия и их оплата. Наем - это такой договор, по которому одна сторона передает другой вещь или услугу другой на срок, а другая сторона передает первой в собственность вещь или деньги в качестве возмещения.

Смысл договора найма в том, что наймодатель передает наймополучателю предмет договора во временное пользование, а сам получает в порядке возмещения деньги или вещи на праве собственности; т.е. происходит обмен права собственности на право пользования или на чистое обязательство.

Предмет договора найма разнообразен, и в зависимости от предмета римское право выделяло внутренние подвиды этого договора: можно нанимать вещи для своего хозяйственного использования (1.-с. rerum ), можно нанимать работу-услуги безотносительно к ее конкретному содержанию, (1.-с. operarum ), можно нанимать человека на работу , имея в виду ее результат, т.е. хозяйственный смысл для наймодателя представляет не процесс, а то, что выйдет в итоге (l .- c . operis ).

Подобно купле-продаже, наем также распадается в своем юридическом свойстве на 2 стадии: соглашение о найме и собственно исполнение договора; в отношении первого подвида может быть совпадение этих стадий по времени, в отношении найма услуг и работы (подряда) безусловно подразумевается разрыв по времени соглашения и исполнения; при найме услуг специально имеется в виду некоторая длительность исполнения, поскольку без этого требования нет качества найма услуг, а пойдет речь только о подряде.

Хозяйственную выгоду из договора получают две стороны, по­этому это двусторонняя сделка, и обязательства в равной мере касаются обеих сторон. Наймодатель обязан предоставить вещь, услуги или рабо­ту точно в срок в соответствии с соглашением и соответственного каче­ства и количества со всеми принадлежностями и подразумеваемыми ито­гами. Наймополучатель обязан, во-первых, принять вещь, услуги или работу и оплатить, во-вторых, либо в точно обусловленной договором сумме, либо пропорционально использованию. Возмещение по найму может иметь вид не строго денежного вознаграждения: например, при найме недвижимости может иметь место выплата вознаграждения в виде продуктов с этого участка (оброка).

В отличие от договора ссуды наем вещей не обязывает наймодателя возмещать издержки по содержанию вещи, поскольку изначально это договор возмездный (поддержание вещи в нормальном состоянии, прокормление нанявшегося в услужение человека лежит на наймополучателе).

Наниматель вещи нес ответственность за сохранение физического качества вещи, но не за неизменность этого качества: поскольку смысл договора заключался в использовании, что предполагало возможность из­нашивания. Улучшение вещи, не вызванное необходимостью, не оплачи­валось; ухудшение расценивалось по мере этого изменения вещи. В про­цессе найма допускалось изменение условий найма в пользу нанимателя по его одностороннему требованию; изменение в пользу наймодателя (либо нанявшегося) не допускалось.

Договор найма считался действительным с момента соглашения, т.е. это был консенсуальный контракт. Обязанности сторон определялись также с момента соглашения: даже если исполненная работа погибнет или не состоится без вины подрядчика, наниматель обязан оплатить ее пол­ностью в соответствии с первоначальным соглашением.

(VIII.3.6) Поручение в римском праве.

Безвозмездное выполнение услуг или ра­боты одной стороной в пользу другой получило регулирование как спе­циальный договор поручения ( mandatum ). Поручение было односторонним договором, и требование безвозмездности было главнейшим определяющим его свойством: «Оплата уничтожает поручение». Соглас­но этому договору предполагалось, что одна сторона дает некоторое по­ручение о выполнении в свою пользу действий, а вторая принимает на себя эти обязанности из соображений вспомоществования или «обыча­ев торгового оборота». Предметом договора поручения могло быть вы­полнение услуг или работы, во-первых, реальных, во-вторых, дозволен­ных, в-третьих, нравственных; кроме того, предполагалось, что первая сторона (поручатель) имеет некоторую хозяйственную выгоду от пору­чения -- отсутствие этого ставило под сомнение договор по причине возможной doli .

Поскольку договор рассматривался как односторонний, поручи­тель мог в любой момент заявить о прекращении договора; вторая сторо­на обязана была выполнить поручение в любом случае, не могла произвольно снять с себя поручения, не могла и изменить условия поручения (продать вещь, например, не за предписанные 100 сестерций, а за 80; но и за 200 тоже не могла). Ответственности за качество и «количество» выполненного тоже не было, главным было следование условиям поручения по форме; все возможные оговорки и исключающие условия мож­но было совершать только в дополнительных соглашениях-пактах к основному договору, которые не имели самостоятельной силы.

Обязанности оплатить у поручителя за исполненное поручение в собственно правовом смысле не было; у принявшего поручение не было и оснований для требований этой оплаты. Однако следование «добрым нравам» предполагало, что поручение будет оплачено. В отношении по­ручения особым категориям исполнителей (лицам интеллектуальных или почетных профессий - врачам, учителям, юристам) сложилось специ­альное понятие honorarium , которое не имело отношения ни к содержа­нию поручения, ни к его интересности для поручителя, но только к лич­ному качеству того, к чьим услугам прибегали.

Исполнитель поручения мог претендовать на возмещение убыт­ков, понесенных им в ходе исполнения поручения - но только действи­тельных, а не подразумеваемых; упущенная выгода хозяйственной дея­тельности от исполнения поручения также возмещению не подлежала. Исполнимость поручения лежала только на взявшем его: не можешь ис­полнить - не берись.

(VIII.3.7) Товарищество в римском праве.

Объединение хозяйственных усилий нескольких лиц (услуг, работы, но не объединение только вещей!) в дос­тижении совместной цели определялось как товарищество ( societas ) . Римское товарищество характеризовалось как особый институт частного права, восходящий к семейно-патриархальным связям: «Товарищество - своего рода братство».

Товарищество представляло собою объединение средств и уси­лий нескольких лиц (в римском праве не было точного решения, сколько лиц могут минимально считаться товариществом; по-видимому, двое тоже могли образовать товарищество) в достижении единой цели, представля­ющей несколько обособленное качество по сравнению с личными инте­ресами каждого из лиц, т.е. полагалась определенная цель товарищества . Бесцельное товарищество, не стремящееся к выгоде для своих членов, ставило под сомнение действительность договора. В деятельности сто­рон интересы товарищества должны были доминировать: «Прежде всего следует принимать во внимание интерес товарищества, а не одного из членов». Формально члены товарищества находились в нем на равном положении.

Товарищество не создавало самостоятельного субъекта права, тем более оно не признавалось юридическим лицом, способным к самостоя­тельным юридическим действиям. Если в итоге деятельности товарище­ства получалась материальная прибыль или ценностные вещи, то они рассматривались как совместная собственность членов товарищества (condominium - см. § VII .2.1); «вступая в товарищество, никто не пере­стает быть собственником своего имущества» - т.е. особой собственно­сти товарищества не существовало.

Товарищество учреждалось простыми неформальными действи­ями: «Товарищество можно учредить словами, действиями или через ве­стника». Его действительность и обязательность для сторон согласова­ния своих действий с интересом товарищества начиналась с момента соглашения, т.е. товарищество представляло также консенсуальный кон­тракт. Главной целью товарищества предполагалась итоговая прибыль. Распределение этой прибыли должно было быть предметом специально­го соглашения между членами товарищества: она могла распределяться пропорционально имущественному вкладу в деятельность товарищества, вложенным усилиям и т.п. Если не было специального соглашения, то распределение прибыли осуществлялось равными долями. Не допускалось (т.е. ставило под правовое сомнение смысл договора) т.н. «львиное товарищество», когда в пользу одной стороны шли все прибыли от дея­тельности, а на другие возлагались все обременения деятельности. Убытки от возможной деятельности товарищества также возлагались либо поров­ну, либо в соответствии с вкладами. Установление внутренней вины сре­ди членов товарищества (кто больше виноват в убытке, кто меньше) пра­вом не принималось.

Прекращалось товарищество с выходом хотя бы одного из его чле­нов, согласия на это других не требовалось (правда, в конце классической эпохи устанавливались некоторые временные ограничения, обязывающие товарищей к продолжению предпринятой деятельности). Прекращалось, товарищество с окончанием (исполнением) его цели (например, дом выст­роен). Перед третьими лицами от имени товарищества мог выступать только специальный представитель, член товарищества действовал от себя.

Определение обязательства. Обязательственное право является основным разделом римского (и любого другого) гражданского права. Оно регулирует имущественные отношения в сфере производства и гражданского оборота. Предметом обязательственного права являются определенное поведение обязанного лица, его положительные или отрицательные действия.

В источниках римского права обязательство (obligatio) определяется следующим образом. Обязательство представляет собой правовые оковы, вынуждающие нас что-то исполнить согласно законам нашего государства. Сущность обязательства состоит не в том, чтобы сделать нашим какой-то телесный предмет или какой-то сервитут, но чтобы связать другого перед нами в том отношении, чтобы он нам что-то дал, сделал или представил.

До возникновения обязательства человек (должник) совершенно свободен. Вступив в обязательство, он определенным образом ограничивает себя, обременяет обещаниями, стесняет свободу, возлагая на себя какие-то правовые обязанности, правовые оковы, юридические путы. Именно поэтому в определениях обязательства римские юристы говорят об оковах, путах и т. п. Согласно Законам XII таблиц в древнейшие времена к неисправному должнику применялись настоящие оковы и путы. Таблица III содержит норму, в соответствии с которой кредитор при неисполнении должником своего обязательства имеет право забрать его в свой дом и наложить на него колодки или оковы весом не менее, а если пожелает, то и более 15 фунтов.

Таким образом, обязательство - это правовое отношение, в силу которого одна сторона (кредитор) имеет право требовать, чтобы другая сторона (должник) что-либо дала (dare), сделала (facere) или предоставила (praestare). Должник обязан выполнить требование кредитора.

Итак, обязательство - сложный юридический состав, правоотношение, сторонами которого являются кредитор и должник, а содержанием - права и обязанности сторон. Сторона, имеющая право требовать, называется кредито ром (creditor), а сторона, обязанная выполнить требование кредитора, - должник (debitor). Содержанием требования кредитора является его право на определенное поведение должника, которое может выражаться в каком-либо положи тельном или отрицательном действии. Следовательно, предметом обязательства всегда является действие, имеющее юридическое значение и порождающее правовые послед ствия. Если действие не носит правового характера, то оно не порождает юридически значимого обязательства. Огромное многообразие хозяйственно-экономических действий римляне сгруппировали в три группы: dare - дать, praestare - предоставить и facere - сделать, которыми и определяется содержание обязательств.

Виды обязательства. В римском праве все обязательства делились на следующие категории.

По основанию возникновения: обязательства из договоров и деликтов (квазидоговоров и квазиделиктов);

По праву, регулирующему обязательство: обязатель ства цивильные и преторские;

По предмету обязательства: обязательства делимые и неделимые, альтернативные и факультативные, разовые и постоянные.

Цивильские обязательства противопоставлялись натуральным. Данные обязательства возникали из сделок, признаваемых цивильским правом, и заключались в том, что только в них усматривалось «oportere» (в переводе «следует» т. е. ius civile признавался сам факт, что обязательство следует выполнить).

Если в сделках не признавалось «oportere», то лицо могло быть вызвано в суд посредством преторского иска. В толковании преторских обязательств в суде большое значение имел принцип справедливости и доброй воли.

Обязательства считаются делимыми, когда предмет их поддается делению без ущерба для его ценности. Так, например, обязательство уплатить 10 тыс. сестерций делимо; обязательство предоставить сервитут, например право проезда, или право прохода, или право прогона скота, - неделимо (D. 45. 1. 2). Равным образом неделимо обязательство построить дом, выкопать ров (D. 45. 1. 72). Поэтому в случае смерти должника требование об исполнении неделимого обязательства могло быть предъявлено в полном объеме к любому из наследников должника; равным образом каждый из наследников кредитора по неделимому обязательству мог требовать исполнения в целом впредь до исполнения обязательства (D. 8. 1. 17).

Другими словами, если в одном и том же обязательстве оказались участвующими несколько кредиторов или несколько должников, то при неделимости предмета обязательства должники признавались солидарными должниками, а кредиторы - солидарными кредиторами, из которых каждый вправе предъявить требование в полном объеме.

Альтернативное - это обязательство, в котором должник обязан совершить одно из двух (или нескольких) действий, например дать раба Стиха или раба Памфила. Оба раба, хотя и альтернативно, являются предметом обязательства, но исполнению, передаче подлежит лишь один из них.

Если в сделке не предусмотрено, кому предоставляется право выбора, то право выбрать тот или иной предмет для исполнения принадлежит обязанному лицу. Если при самом возникновении обязательства (ab initio) предоставление одного из предметов было невозможно, например вследствие его гибели, то с самого начала обязательство считается простым, а не альтернативным. Если невозможность исполнения одного предмета наступила впоследствии, притом без вины, то обязательство сосредоточивается на втором предмете.

Факультативное обязательство - это возможность уплаты другого предмета вместо обусловленного. В данном случае предмет обязательства только один, но должнику предоставляется льгота: вместо основного предмета, содержащегося «в обязательстве» («in obligatione»), предложить другой, обусловленный в договоре. Это, с одной стороны, ведет к тому, что при невозможности исполнения основного и единственного предмета обязательство не сосредоточивается на втором, факультативном предмете. С другой стороны, право воспользоваться льготой по замене исполнения принадлежит лицу, обязанному произвести исполнение.

Допустим, что залогодержатель потерял предмет залога, который попал в руки третьего лица. Залогодержатель предъявляет к третьему лицу (владельцу) иск об истребовании предмета залога. Основное обязательство третьего лица - это возвратить предмет залога, но Павел предоставляет ему льготу - уплатить залоговому кредитору долг, обеспеченный залогом, вместо того, чтобы возвратить вещь (D. 20. 6. 121).

Разовыми были обязательства, в которых исполнение по сделке выполнялось один раз (одно действие, одна передача вещи).

Постоянные - это обязательства, по которым должник обязывался к постоянному исполнению (неисполнению) оговоренных действий.

Натуральные обязательства. Самое название «натуральное» («природное», «естественное») обязательство использовали в терминологии греческие философы, которые различали мир явлений, существующих в силу веления власти, в силу закона (nomo), и явления, существующие от природы (physei).

Тот раб, который по строго цивильному праву не может быть ни кредитором и должником, ни истцом и ответчиком, в условиях разросшегося рабовладельческого хозяй ства получает функции управляющего имением (rei rusticae praefectus) (D. 34. 4. 31), заведующего кассой (exigendis pecuniis praepositus) (D. 44. 5. 3) и т. п. Естественно, что круг его дееспособности должен быть расширен в интересах господствующего класса рабовладельцев. Появляются натуральные обязательства рабов и подвластных.

Натуральные обязательства (obligationes naturales) окончательно оформились в период классического права и были специфичны тем, что истребовать уплаченное по обязательству обратно было невозможно независимо от того, имел ли кредитор право на получение платежа или платеж был совершен по ошибке. Будучи юридически значимыми, эти обязательства, однако, не пользовались исковой защитой и не могли стать предметом судебного спора. Натуральные обязательства развивались в отношении подвластных лиц (alieni iuris) и рабов.

С развитием римского права рабы и подвластные лица, назначенные домовладыкой на управление имением, обработку участков земли (пекулиев), стали все чаще заключать сделки от имени своего домовладыки. Так как юридически они не могли быть стороной обязательства, то их роль сводилась лишь к фактическому, натуральному участию. Но так как по общему правилу договоры, заключенные подвластными лицами, совершались в пользу их главы семьи и он же нес ответственность по таким сделкам, договоры, в которых хотя бы одна сторона являлась «подвластным лицом», не могли стать предметом судебной тяжбы. Постепенно развилось правило о «пассивной ответственности» указанных лиц, основанной на справедливости, и закрепился термин «натуральное» («природное», «естественное») обязательство. Примером такого обязательства может послужить денежный заем, выданный подвластному лицу и возвращенный кредитору без разрешения домовладыки. В этом случае домовладыка не мог потребовать уплаченного обратно.

Основания возникновения обязательства. Выделяются два основания возникновения обязательств:

1) договорные обязательства возникали из договора (контракта), т. е. законодательно признанного и одобренного соглашения между сторонами, заключенного по доброй воле (bonafidae);

2) деликтные обязательства возникали вследствие деликта (правонарушения), т. е. незаконного акта, повлекшего за собой возникновение обязательства.

С течением времени было замечено, что существуют и защищаются как обязательства соглашения и деликты по основаниям, которые не были ранее юридически закреплены. В Дигестах появляется следующая фраза: «Обязатель ства возникают либо из договора, либо из правонарушения, либо своеобразным образом из различных видов оснований» (D. 44. 7. 1). Так возникли еще две категории:

1) как бы договорные обязательства (quasi ex contractu из квазидоговоров) возникали в случае заключения контракта, который не существовал ранее и не подпадал по содержанию ни под один известный договор. В этом случае применяли договор, который был наиболее похожим на заключенный, и обязательство считалось «как бы договорным»;

2) как бы деликтные обязательства (quasi ex delicto - из квазиделиктов) были аналогичны как бы договорным обязательствам и возникали вследствие непредусмотренных и не подпадавших ни под один вид деликтов (правонарушений).

Как бы договорные обязательства и как бы деликтные обязательства названы так впервые в Институциях Юстиниана, окончательно утвердив деление обязательств на четыре вида: «возникают из договора или как бы из договора, из деликта или как бы из деликта».

Замена лиц в обязательстве. Замена сторон в обяза тельстве первоначально абсолютно не допускалась. Римское право на ранних стадиях было строго личным взаимоотношением кредитора и должника, что в условиях ограниченного гражданского оборота не вызывало существенных неудобств. Дорогу к замене лиц в обязательстве положила довольно рано возникшая новация (обновление обязательства), посредством которой кредитор мог передать свое право требования другому лицу. С согласия должника кредитор заключал с третьим лицом договор, аналогичного первоначальному обязательству содержания. Новый договор отменял старый, устанавливая обязательственно-правовые отношения между тем же должником и новым кредитором. Такая форма замены кредитора в обязательстве была довольно громоздкой, сложной и не могла удовлетворить потребности развивающегося оборота. Во-первых, для новации требовалось согласие должника, которого он мог и не дать по каким-то своим соображениям. Во-вторых, заключение нового договора не просто отменяло старый, но и прекращало различные формы обеспечения, установленные для него, что также усложняло положение нового кредитора.

На смену новации пришла более совершенная форма замены кредитора, а затем и должника. С утверждением формулярного процесса, когда стало возможным вести дела через представителя, была найдена особая форма передачи обязательства, получившая название цессии (cessio). Суть ее заключалась в том, что кредитор, желая передать свое право требования другому лицу, назначал его своим представителем по взысканию с должника и передавал ему это свое право. В более позднем римском праве цессия становится самостоятельной формой переноса права от прежнего кредитора к другому лицу. Она устраняет недостатки новации: для цессии не требовалось согласия должника, его лишь следовало уведомить о замене кредитора. Кроме того, цессия не отменяла ранее существовавшие обеспечения обязательства; с правом требования к новому кредитору переходило и обеспечение обязательства.

Для защиты интересов цессионария ему предъявлялся специальный иск. Заключалась цессия по воле кредитора, по судебному решению, а также по требованию закона. Цессия не допускалась, если требование носило чисто личный характер (например, уплата алиментов), при спорных требованиях, а также запрещалась передача требования более влиятельным лицам.

Обязательства с несколькими кредиторами и должниками. В обязательственные отношения всегда вступают две стороны. Каждая из сторон может быть представлена одним или несколькими лицами. Если в правоотношении фигурируют несколько кредиторов или несколько должников, их взаимные отношения между собой и противоположной стороной всегда одинаковы.

Во-первых, несколько кредиторов или несколько должников в обязательстве могли иметь долевое право или долевую обязанность. Такое право (обязанность) возникало тогда, когда содержание обязательства допускало деление и при этом ни соглашение между сторонами, ни закон не устанавливали права требования каждого кредитора в полном размере или полную ответственность каждого из нескольких должников. Например, два лица по договору займа взяли у третьего лица 300 сестерциев. Если из договора займа не усматривается, что они отвечают друг за друга, то каждый из заемщиков должен возвратить заимодавцу половину общей суммы - 150 сестерциев.

Во-вторых, в обязательстве могли иметь место солидарное право или солидарная обязанность. Источником возникновения солидарного обязательства могли быть договор, завещание, совместное причинение вреда. Солидарное обязательство могло возникнуть также ввиду неделимости обязательства.

Примером солидарного права в обязательстве может служить договор с несколькими кредиторами, предусматрива ющий право каждого из них требовать от должника исполнения всего обязательства. В этом случае должник, исполнивший обязательство в отношении одного из кредиторов, освобождался от исполнения обязательства в отношении остальных кредиторов.

Солидарная обязанность имела место при наличии нескольких должников. Она предусматривала право кредитора требовать исполнения всего обязатель ства от любого из должников. Исполнение в этом случае обязательства одним из должников прекращало обязательство в отношении остальных должников.

Порядок исполнения обязательства. Всякое обязательство - это временное правовое отношение. Нормальный способ его прекращения - исполнение (платеж). До испол нения должник определенным образом связан обязатель ством, в определенной мере ограничен в своей правовой сво боде. Ограниченность, связанность должника прекращается исполнением обязательства, освобождающим его от обязательства. Для этого необходимо соблюдение ряда требований.

1. Обязательство должно быть исполнено в интересах кредитора. Оно признается исполненным при условии, что исполнение принял сам кредитор. Для этого он должен быть способным к принятию исполнения, т. е. быть дееспособным. Исполнение обязательства в пользу других лиц без согласия на то кредитора не допускалось и не признавалось со всеми вытекающими из этого последствиями. Из общего правила существовал ряд исключений. Кредитор мог уступить свое право требования другим лицам по цессии. Если он был недееспособным или стал таковым, то исполнение принимал его законный представитель (опекун, поверенный). Но и при добром здравии кредитор мог поручить третьему лицу принять исполнение по обязательству. Наконец, после смерти кредитора исполнение обязательства вправе были принять его наследники.

2. Исполняет обязательство должник. Для кредитора не всегда имела значение его личность; обязательство могло быть использовано любым третьим лицом по поручению должника. При этом во всех случаях должно соблюдаться правило - должник должен быть способен к исполнению, распоряжению своим имуществом, т. е. дееспособным. В случае его недееспособности исполнение обязательства должен осуществлять законный представитель.

3. Место исполнения обязательства имеет важное практическое значение, так как обусловливает момент перехода права собственности на купленный товар, несение риска его случайной гибели во время транспортировки. В связи с этим место исполнения обязательства оговаривалось в договоре, в ином случае действовали общие правила. Если предметом обязательства была недвижимость, то местом его исполнения было место нахождения имущества. Если место исполнения определялось альтернативно, то право выбора места исполнения принадлежало должнику. В других случаях место исполнения определялось местом возможного предъявления иска из данного обязательства. Таким местом по общему правилу считались место жительства должника или Рим по принципу: «Roma commbnis nostra patria est» - «Рим наше общее Отечество».

4. Время исполнения обязательств, как правило, устанавливалось сторонами в договоре. Во внедоговорных обязательствах оно в большинстве случаев определялось законом. Когда срок платежа (исполнения) не указывался ни в договоре, ни в законе, действовало правило: «Во всех обязательствах, в которых срок не предусмотрен, долг возникает немедленно», а также «ubi pure quis stipulatus fuerit, et cessit et venit dies» - «если договор заключен без срока и условия, то момент возникновения обязательства и срок исполнения совпадают».

Ответственность должника за неисполнение обязательства и возмещение ущерба. При наступлении срока платежа (исполнения), указанного в договоре или определенного иным путем, должник должен исполнить обязательство. В противном случае имеет место просрочка исполнения обязательства.

Для признания просрочки должника требовались следу ющие условия: а) наличие защищаемого иском обязатель ства; б) наступление срока платежа (исполнения), «зрелость» обязательства; в) наличие вины должника в нарушении срока; г) напоминание кредитора о наступлении срока платежа. В более развитом римском праве законодательством Юстиниана было установлено, что если обязательство содержит точный срок исполнения, то он сам как бы напоминает должнику о необходимости платежа (dies interpellat pro homine - срок напоминает вместо человека). При этом вор всегда считался в просрочке.

Просрочка исполнения влекла важные отрицательные для должника последствия: а) кредитор имел право требовать возмещения всех причиненных просрочкой убытков; б) риск случайной гибели предмета обязательства переходил на виновную в просрочке сторону; в) кредитор мог отказаться от принятия исполнения, если оно утратило для него интерес.

В нарушении срока исполнения обязательства может быть повинен и кредитор (например, отказался принять исполнение без уважительных причин). В таком случае для кредитора также наступают негативные последствия. Он обязан возместить должнику причиненные непринятием исполнения убытки. После просрочки кредитора должник отвечает только за умышленно причиненный вред, а не за простую вину. Риск случайной гибели вещи также переходит на просрочившего кредитора.

Исполнение должно строго соответствовать содержанию обязательства. Без согласия кредитора оно не может исполняться по частям (если только это не предусмотрено договором), досрочно, не допускается замена предмета обязательства. Любые отклонения от содержания обязательства могут быть допущены только с согласия кредитора.

Неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства признавалось отступление от условий договора, нарушение одного из приведенных выше требований к исполнению.

Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства наступала лишь при наличии специальных условий - вины и вреда. При отсутствии хотя бы одного из этих двух условий ответственность не наступала.

Римские юристы понимали вину как несоблюдение поведения, требуемого правом. Юрист Павел писал: «Если лицо соблюдало все, что нужно… то вина отсутствует». То есть вина римскими юристами трактовалась как противоправное поведение.

Римское право знало две формы вины: а) умысел (dolus), когда должник предвидит наступление результатов своего поведения и желает их наступления; б) небрежность, неосторожность (culpa), когда должник не предвидел результатов своего поведения, но должен был их предвидеть. Тот же Павел говорил: «Вина имеется тогда, когда не было предусмотрено то, что могло быть предусмотрено заботливым человеком».

Неосторожность бывает различной степени - грубая и легкая. Грубая неосторожность (culpa lata) - не проявление той меры заботливости, внимания, рачительности, осторожности, которую обычно проявляют обыкновенные люди. Ульпиан писал: «Грубая вина - это чрезвычайная небрежность, т. е. непонимание того, что все понимают».

По своему значению грубая вина приравнивалась к умыслу. Другой юрист Нерва утверждал, что «слишком грубая вина является умыслом».

Вторая степень вины culpa levis - легкая вина определяется сравнением поведения некоего «хорошего», заботливого, доброго хозяина с поведением должника. Если поведение должника не соответствовало требованиям поведения рачительного хозяина, он признавался виновным, но устанавливалась легкая вина. Римские юристы разработали модель поведения такого доброго, заботливого, рачительного хозяина, которое становилось мерилом для определения вины должника. Такую вину называли еще culpa levis in abstracto - виной по абстрактному критерию, т. е. мерой для сравнения служила некая абстракция, неопределенность.

Римское право знало еще третью разновидность вины - culpa in concreto - конкретную. Ее определяли с помощью сравнения отношения лица к собственным и чужим делам (вещам). Если должник к чужим делам (вещам) относился хуже, чем к своим, то налицо конкретная вина. Если товарищ относится к делам товарищества как к собственным, его поведение безупречно, если же хуже - виновно.

В развитом римском праве ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства наступала при том непременном условии, что неправомерное поведение должника причинило имущественный вред кредитору. Первоначально же ответственность должника носила личный характер: его наказывали физически.

Прекращение обязательства помимо исполнения. Совершенно очевидно, что в деловой жизни встречались случаи, когда обязательство могло прекратить свое действие помимо исполнения.

Новация - это договор, отменяющий действие ранее существовавшего обязательства и рождающий новое. Новация погашала действие ранее существовавшего обязательства при условии, что: а) новация заключалась именно с этой целью - погасить предыдущее обязательство; б) в нем имеется новый элемент в сравнении с первоначальным обязательством. Этот новый элемент мог выражаться в изменении основания (например, долг из займа превращался в долг из купли-продажи), содержания (вместо передачи вещи в наем она считалась переданной в ссуду) и т. д. Если же менялись стороны в обязательстве, то это была уже уступка требования или перевод долга.

Зачет (compensatio). В хозяйственной жизни иногда складывалось так, что между одними и теми же субъектами возникало несколько обязательств и притом некоторые из них были встречными. При окончательных расчетах по таким обязательствам применялся взаимный зачет. Для применения зачета необходимо соблюдение установленных правил: а) требования встречные; б) действительные; в) однородные; г) «зрелые», т. е. по обоим наступал срок платежа; д) бесспорные.

По общему правилу смерть одной из сторон не прекращает обязательства, поскольку на наследников переходят как права, так и долги. Однако в случаях, где личность должника имеет особое значение (например, алиментные обязательства), смерть алиментообязанного или алиментоуполномоченного лица прекращает обязательство. Долги, вытекающие из деликтов, также не переходили по наслед ству. Однако, если в результате деликта наследники обогати лись, обогащение подлежит изъятию, в состав наследства оно входить не должно, хотя за сам деликт наследники ответственности не несли.

Прекращение обязательства имело место и при случайной невозможности исполнения. Она могла быть физической и юридической. Физическая наступала в случаях, когда предмет обязательства случайно погибал, а юридическая - когда предмет обязательства изымался из оборота (например, выкупленный на свободу раб после заключения договора о его продаже).

Понятие и содержание договоров. Под договором (contractus) понимается наиболее важный источник обязательства и наиболее распространенный. Слово «договор» происходит от глагола contra-here или con-traho, что означает буквально «стягивать». Существуют и синонимы: obligare, adstringere. Договор есть обязательство, возникающее в силу соглашения сторон и пользующееся исковой защитой. От контракта следует отличать так называемый пакт (pactum) - соглашение, лишенное исковой защиты. Иногда оба эти понятия объединялись более общим термином «соглашение». Вначале сила римского договора основывалась на его торжественной обрядности. Позднее Цицерон сказал о силе договора: «Основа права - это верность, т. е. твердое и правдивое соблюдение слова и договора».

Договоры бывают односторонними, двусторонними и мно госторонними. К односторонним относится договор займа. Здесь обязанной стороной является заемщик, а права находятся на стороне заимодателя. При двусторонних договорах, каждая из сторон имеет и право требовать и обязана исполнить, т. е. каждая из них является одновременно и кредитором и должником. Пример - договор купли-продажи. Такие договоры именуют синаллагматическими (от гр. - обмен, меновое соглашение). Помимо купли-продажи сюда можно отнести и наем вещи. Встречаются и трехсторонние договоры, например договор морской перевозки, в котором участвуют три стороны: грузоотправитель, перевозчик и грузополучатель. К многосторонним договорам относится товарищество.

Для того чтобы договор считался действительным, он должен отвечать ряду условий. Во-первых, должно быть наличие соглашения договаривающихся сторон о содержании договора. Такое соглашение не может противоречить так называемым добрым нравам (boni mores). И во-вторых, содержание договора должно быть физически возможным. Римские юристы приводили такие примеры невозможности исполнения: некто обязался тронуть небо пальцем, некто обязался продать гиппоцентавра (фантастическое существо с лицом человека и туловищем лошади).

В римском праве существовало понятие договоров строгого права - negotia strictiiuris. В древнереспубликанском праве были проникнуты формализмом не только процедура заключения договора, но также толкование его содержания и его применения. Многие ученые пишут о культе буквы закона или договора. С течением времени с древним культом слова «quod dictum est» («что сказано») было покончено. Стали вникать в смысл закона, исходить из того, «что было сделано» - «quod actum est». С этого времени стали считать самым важным истинные намерения действовавших лиц. Начинают отходить от формального толкования содержания договора по его буквальному содержанию. Стали говорить, что договор истолковывается «по доброй совести». Поэтому договоры, допускавшие такое толкование, стали именовать negotia bonae fidei, а вытекавшие из них иски - actiones bonae fidei. К последним стали относить более новые категории договоров, кроме займа (mutuum), реальные и консенсуальные договоры.

Виды договоров. Договоры в римском праве делились на контракты и пакты.

Контракты - договоры, признанные цивильным правом и снабженные исковой защитой.

Контракты делились на четыре группы (вида): вербальные, реальные, литтеральные и консенсуальные.

Вербальные контракты - договоры, приобретающие юридическую силу с произнесением определенных слов. Эти договоры пришли на смену формальным договорам (например, манципации) с развитием в Риме товарно-денежных отношений. От прежних формальных договоров эта форма сохранила лишь ритуальные выражения.

Реальные контракты появились с активизацией деятельности хозяйственных предприятий, когда словесные договоры исчерпали себя. Для своей действительности реальные контракты требовали простой передачи вещи и исключали ритуальные выражения.

Литеральные контракты возникли вслед за реальными договорами. Обязывающая сила этих договоров состояла в составлении письменного документа по достигнутому соглашению между сторонами.

Консенсуальные контракты - последний вид контрактов. Они были основаны на достижении волеизъявления сторон.

Число контрактов, входящих в каждую из перечисленных групп, было постоянным и не могло быть расширено. Ввиду этого новые контракты, появившиеся после того, как сложилась система из вышеназванных видов, образовали группу так называемых безыменных контрактов (contractus innominati).

Кроме формальных сделок общественные отношения в Риме регулировались с помощью неформальных соглашений - так называемых пактов. Пакты (pacta) - неформальные соглашения, по общему правилу не пользовавшиеся исковой защитой. Со временем некоторые из пактов получили исковую защиту.

Договоры являлись двусторонними сделками. Вместе с тем в зависимости от того, на кого они накладывали обязанности: на одну или две стороны, они делились на односторонние и двусторонние. Например, договор займа являлся односторонним, так как обязанности по нему нес лишь заемщик. В отличие от него договор найма двухсторонний, ибо обязанности возлагаются не только на нанимателя, но и на наймодателя. Наниматель должен своевременно вносить наемную плату и по окончании договора вернуть вещь, а наймодатель обязан предоставить вещь нанимателю.

Двухсторонние договоры, в свою очередь, отличались друг от друга. Это отличие касалось paвноценности обязанностей для сторон. В одних договорах участники несли равноценные обязанности. Так, по договору купли-продажи обязанности продавца передать вещь соответствовала обязанность покупателя уплатить покупную цену. Эти обязанности равнозначны. Такие договоры, где имели место равнозначные, встречные обязанности, назывались синаллагматическими. В других договорах основной обязанности одной из сторон соответствовала второстепенная обязанность другой стороны (второстепенная в том смысле, что она могла возникнуть не всегда).

Например, в договоре ссуды ссудополучатель несет обязанность вернуть взятую в ссуду вещь. Ссудодатель несет обязанность лишь тогда, когда переданная вещь по его вине причиняет вред имуществу ссудополучателя. Например, ссудополучателю передано больное животное, которое заражает животных ссудополучателя. Последний вынужден нести затраты, связанные с лечением больных животных. Ввиду этого ссудодатель вынужден возместить все затраты, связанные с лечением животных.

В римском праве различали также договоры строгого права и договоры, основанные на доброй совести. Договоры строго права - те, в которых отдавался приоритет внешне му выражению договора, т. е. буквальному тексту. Отсюда, сторона не могла вложить в договор содержание, отлича ющееся от буквального текста закона.

Для возникновения обязательства при заключении договора требовалось наличие нескольких условий, без которых договор не мог существовать. Эти условия назывались существенными или необходимыми. К таким условиям относились:

1) согласие сторон и выражение воли;

2) наличие предмета договора;

3) основание (цель) договора;

4) способность субъектов заключить договор.

Волеизъявление сторон договора. Договор должен был основываться на согласованном волеизъявлении сторон. В древнем праве (ius civile) считалось, что согласие лица на сделку, если такое согласие выражено официальным методом, является подтверждением действительной воли лица заключить соглашение. Для гражданского права не было важно, что подразумевает лицо, соглашаясь на сделку, и действительно ли согласно на нее. Если волеизъявление было осуществлено, этого было достаточно для того, чтобы считать, что заключение соглашения есть настоящее желание стороны.

Противоречие между словами и намерением сторон возникло в период развития преторского права и договоров «доброй воли». Для того чтобы договор был правомочен, было необходимо, чтобы стороны знали, для чего и о чем он заключается. Однако теория воли хотя и признавалась, но была второстепенной вплоть до постклассического периода. Заинтересованность в выяснении вопроса, что же на самом деле имела в виду сторона, заключая договор, возникала, только когда волеизъявление было неясным.

Значимость воли окончательно утвердилась в эпоху Юстиниана. В этот период стало приниматься во внимание не столько то, что было заявлено сторонами, сколько то, что ими подразумевалось.

Обман (dolus). Обман при заключении контракта состоял в том, что одна сторона намеренно склоняла вторую к заключению договора, который был для нее убыточным. При обмане речь шла не о расхождении между выражением воли и действительной волей лица. В приведенном определении обмана следует обратить внимание на слово «намеренный». Лицо, провоцировавшее контрагента заключить невыгодный контракт, не ошибалось в выражении своей воли, поскольку именно обман и был волей этой стороны.

Термин «dolus» обозначал как обман, недобросовестность, так и умысел. Злой умысел назывался dolus malus.

В период строгого права (stricti iuris) правильная ритуальная форма волеизъявления признавалась более важной, чем действительные намерения сторон. В связи с этим не было важно, что одна из сторон обманывает другую. Договоры, заключенные под влиянием обмана, все же признавались устанавливающими обязательство. Противоречие dolus договорам «доброй воли» вызвало введение преторами эдиктов, защищающих обманутые стороны.

Иск, предъявляемый к стороне, склонившей к заключению договора путем обмана, был введен преторским эдиктом во времена правления Цицерона. Этот иск применялся лицами, подвергшимися обману (истец) со стороны контрагента по сделке (ответчик), в следующих случаях:

Если не могло быть применено иное средство защиты;

Иск применялся в течение одного года со дня заключения сделки под воздействием обмана;

До предоставления иска требовалась оценка обстоятельств каждого конкретного дела.

По результатам рассмотрения дела и в случае определения вины ответчика он присуждался к восстановлению первоначального положения (арбитражный иск).

В противном случае ответчик призывался к возмещению ущерба обманутого лица и объявлялся обесчещенным (infamnia).

Интересно заметить, что если обманутым оказывалось лицо, принадлежавшее к низшему классу римского общества, а обманщиком являлось высокопоставленное лицо, то благородное лицо не осуждалось по общим принципам. Против такого лица предъявляялся особый иск, хотя и основанный на обстоятельствах дела, но защищавший привилегированное положение знати хотя бы уже тем, что соответствующие выражения (обман, недобросовестность и др.) специально смягчались в процессе судебной тяжбы.

Заблуждение, ошибка. Заблуждение (error) - это ошибочное представление о каком-либо факте при заключении контракта независимо от воли контрагента. Заблуждение (ошибка) отличается от обмана тем, что вторая сторона не воздействует на заблуждающуюся с целью склонить к невыгодной сделке. Обязательство, возникшее из контракта, совершенного с заблуждением, считалось недействительным.

Заблуждение не могло происходить из крайней небрежности одной из сторон, связанной с тем, что она по своей вине не вникла в сделку, несмотря на то, что все факты были ей сообщены. Заблуждение могло происходить только из незнания фактов (error facti), существенных для заключения контракта.

Так же, как и заблуждение вследствие крайней небрежности, не признавалась ошибка вследствие незнания правового предписания (error iuris). Считалось, что римские граждане не могли ошибаться относительно предписаний права, априори полагалось, что все граждане юридически подкованы: «Iuris quidem ignorantiam cuique nocere» - «любому вредит незнание права» (D. 22. 6. 9). Сослаться на error iuris могли только женщины, воины, несовершеннолетние лица и некоторые неграмотные лица, но только в виде исключения.

При заключении сделки могли возникнуть следующие заблуждения:

Ошибка в сущности и характере сделки (error in negotio). Если одна сторона думала, что продает вещь, а другая по лагала, что ее дарят, то возникало заблуждение в характере сделки. Воля сторон по поводу характера сделки должна быть одинаковой, следовательно, в таком случае воля заключить договор была мнимой, и сделка признавалась недей ствительной;

Ошибка в предмете сделки (error in re, error in corpore) ведет к ее недействительности: «Когда есть разногласие в отношении самого предмета, то продажа, очевидно, недей ствительна» (D. 18. 1. 9). Как и при ошибке в сущности сделки, проблема заключается в необходимости согласованной воли сторон заключить сделку, и если нет соглашения о таком существенном условии, как объект, то сделка не может создавать обязательство. Если же, например, ошиблись в названии предмета, но не в самом предмете, сделка признавалась действительной: «Ошибочное описание предмета не вредит» (D. 35. 1. 33);

Ошибка о сущности предмета (error substantial) - это заблуждение о материале, из которого сделан предмет. Например, сторона считала, что куплено золотое украшение, а оказалось, что оно только позолочено. По поводу таких ошибок существовали различные мнения. Некоторые римские юристы полагали, что покупается вещь, а не материал ее. Другие возражали, что материал имеет большое значение при покупке, поэтому материал предмета является существенным условием договора и ошибка по поводу сущности предмета должна приводить к недействительности сделки. Известны прямо противоположные высказывания таких римских юристов, как Марцелл и Ульпиан, первый из которых подчеркивал незначительность материала, а второй, напротив, говорил о значении его. Постепенно мнение о значимости материала возобладало и error substantia стали признаваться правом;

Ошибка в личности контрагента (error in persona) Ошибка в личности стороны, с которой заключалась сделка, чаще всего происходила в актах наследственного и брачного права, а также сделках, в которых возникновение обязательства связывалось с конкретным лицом (например, договор товарищества).

Симуляция. Симуляция (simulatio) - это согласное утверждение сторон о заключении сделки, в то время как в действительности стороны не заинтересованы в исполнении сделки, а хотят достигнуть какой-либо другой правовой или неправовой цели. Симуляция могла быть:

Абсолютная, при которой стороны не хотели заключать договор, но им было необходимо, чтобы у третьего лица возникло впечатление, что договор заключен. Если третья сторона понесла убытки вследствие такой симуляции, то она считалась правонарушающей и признавалась деликтом. В связи с этим при абсолютной симуляции у сторон могла возникнуть солидарная ответственность по возмещению ущерба третьей стороне;

Относительная, при которой стороны заключали один договор, хотя желали заключить совсем другой. Правовые отношения между сторонами все же возникали, если договор был формально заключен правильно.

Особым видом симуляции было знание, которое стороны не могли или не хотели применять при заключении сделки (reservatio mentalis). Стороны сознательно заключали договор по согласованному волеизъявлению, хотя желания заключить его у них не было, но они не могли заявить об этом, потому что обязаны были хранить профессиональную тайну.

Насилие и угрозы. Насилие (vis) - это противоправное действие одной стороны сделки по отношению ко второй стороне с целью принудить ее к заключению договора. Такой договор не был выгоден контрагенту и заключался только из-за применения насилия.

Первоначально под насилием понималось применение грубой физической силы по отношению к лицу. Лицо, которое хотели заставить заключить договор, контрагент мог запереть в доме (in domo inclusit), связать цепями (ferro vinxit), посадить в темницу (in carcerem deduxit).

С течением времени под насилием стал пониматься «mentis trepidatio, metus instantis velfuturipericuli causa» - «душевный трепет из-за страха перед настоящей или будущей опасностью» (D. 4. 2. 1). Насилие могло быть:

Публичным (vis publica);

Частным (vis privata);

Абсолютным (vis absoluta), если принуждаемая сторона могла опасаться за свою жизнь в случае, если бы отказалась от сделки.

Если выяснялось, что сделка заключена с применением насилия, то она не считалась правоустанавливающей, а сторона, применившая его, подвергалась наказанию. Однако, как ни странно, насилие не считалось приводящим к бесчес тию по отношению к римским магистратам, даже если становилось известно, что насилием и запугиванием они вымогали у населения деньги.

Угроза (metus) - это противоправное устрашение с целью склонить лицо к заключению сделки, на которую оно не хочет соглашаться. Термин «metus» в буквальном переводе означает «страх, устрашение».

Угроза не была расхождением между выражением волеизъявления лица и внутренней его волей, потому что лицо действительно хотело заключить сделку, дабы избежать действия, которым ему угрожают. Угроза признавалась противозаконной, если действия, которыми эта угроза осуществлялась, или действия, которыми угрожали, являлись противоправными: «Propter trepidationem mentis causa instantis velfuturi periculi» - «Ввиду обеспокоенности по поводу настоящих или предстоящих опасностей» (D. 4. 2. 1).

Сделка, совершенная под воздействием угрозы, не становилась недействительной автоматически, но претор предоставлял «восстановление в первоначальном положении» (restitutio in integrum), а также иск асtio metus causa. С помощью этого иска лицо, заключившее сделку под угрозой, могло требовать возмещения ущерба в четырехкратном размере в течение одного года с момента заключения договора, если восстановления в первоначальном положении не произошло. В течение последующего года возмещение давалось только в однократном размере. Возможно было и возражение со стороны ответчика истцу в случае, если ответчик оказывался потерпевшей стороной: exceptio metus.

Предмет договора. Предмет договора - это тот объект, по поводу которого он заключен. В связи с тем что договоры являлись одним из видов обязательств, их предметом могли быть любые вещи, которые могли быть предметом обязательства: вещи родовые и индивидуально-определенные, материальные и нематериальные; а также особый объект обязательства - деньги и проценты.

Действие, составляющее предмет договора, должно быть определенным (например, предоставить деньги в такой-то сумме). Содержание обязанности должно быть определено в договоре. Однако в договоре могло иметь место альтернативное обязательство, т. е. связанное с выбором (например, должник должен предоставить или вещь, или определенную сумму денег).

Действие должно быть возможным. Римские юристы считали, что нет договора и нет обязательства, если предмет невозможен. Невозможность могла быть физической (продажа несуществующей вещи); юридической (продажа вещи, изъятой из оборота); моральной, т. е. противоречащей требованиям морали или религии (обязательство продать похищенное).

Могло иметь место, когда невозможность действия наступала после заключения договора (например, вещь уничтожалась в результате последовавшего после заключения договора пожара). В данном случае действительность обязательства зависела от того, нес ли должник ответственность за наступление обстоятельства, которое привело к невозможности исполнения. Это определялось либо законом, либо договором.

Действие должно быть законным. Договор не должен иметь своим предметом действия, нарушающие нормы права. Так, недействительно соглашение о ростовщических процентах.

Цель договора. Основанием (целью) договора является субъективный мотив или материальный интерес, побуждающий стороны брать на себя те или иные обязанности. Римляне, имея в виду это условие, говорили о ближайшей цели (cause). Цель должна быть законной, т. е. не противоречить закону. Если causa противоправна, то она не порождала договора. Равным образом, цель не должна быть аморальной. Римское право исходило из того, что соглашение, основанное на такой цели, не должно соблюдаться.

В римском праве имели место договоры, в которых не просматривалась лежащая в основе кауза. Это, однако, не делало такие договоры ничтожными. Такие договоры назывались абстрактными. Их примером служит стипуляция, цессия.

Способность субъектов заключить договор. Способность субъектов вступать в договорные отношения определялась правоспособностью и дееспособностью субъектов обязательственных отношений.

Заключение договора. Как было сказано выше, договор (contratus) происходит от латинского глагола соntrahere, буквально означающего стягивать, т. е. сводить в одну волю сторон. Это совмещение воли сторон приводит к заключению договора. Процесс такого совмещения воли сторон или, другими словами, заключение договора представляет собой довольно сложный набор определенных юридических действий. Начинается он с объявления стороны, желающей заключить определенный договор, о своем намерении вступить в обязательственно-правовые отношения с другим лицом для достижения какой-то цели. Такое предложение называлось оферта (propositio).

Оферта могла быть выражена в любой форме и любым способом, лишь бы она была доведена до определенного или неопределенного круга лиц и правильно ими воспринята. Каждый договор или группа договоров имели свою оферту. Сама по себе оферта договора не порождала.

Для возникновения договора требовалось, чтобы оферта была принята заинтересованной стороной (акцептирована). Принятие предложения заключить договор называлось акцептом. В консенсуальных договорах акцептирование оферты и было достижением соглашения, т. е. заключением договора. В остальных видах договоров кроме акцептирования оферты для заключения требовалось выполнение определенных формальностей (соблюдение формы, передача вещи и т. п.). По моменту их выполнения определялось время перехода права собственности на вещь от отчуждателя к приобретателю, переход риска случайной гибели вещи, наступления других юридических последствий.

Для заключения договора требовалось личное присутствие сторон, поскольку обязательство трактовалось как строго личное отношение между определенными лицами. Юридические последствия, вытекающие из обязательства, распространялись только на лиц, принимавших участие в его установлении. Поэтому первоначально не допускалось установление обязательства через представителя.

Такое ограниченное представление о характере обязательства соответствовало натуральному хозяйству, когда меновые отношения были в зачаточном состоянии. С развитием оборота постепенно появляется практика заключения договоров через представителя.