Акционерное соглашение – относительно новый инструмент управления компанией. Такие соглашения особенно актуальны для IT-компаний с участием инвесторов и сложной системой корпоративных связей.
Революционный «Декрет о ПВТ 2.0» усовершенствовал работу акционерных соглашений, в частности, добавил несколько бонусов для IT-компаний – резидентов ПВТ и их партнеров.
К примеру, теперь компания-резидент ПВТ, ориентированная на сотрудничество с иностранными партнерами, сможет заключить такое соглашение с использованием иностранного права, что делает ее более привлекательной для зарубежных партнеров.
Юристы компании VILGERTS рассказали об общих принципах работы акционерного соглашения, практике их применения, а также специальных возможностях, открывающихся для резидентов ПВТ.
Что такое акционерное соглашение?
Акционерное соглашение – это договор между участниками или акционерами (далее – Акционеры) общества, в котором они согласовывают свои действия в качестве акционеров такого общества.
Пример ситуации с акционерным соглашением:
Акционерные соглашения распространены в западных странах, чуть менее – в Российской Федерации и Украине.
В Беларуси институт акционерных соглашений стал действовать с 26.01.2016 – дата вступления в силу изменений в Закон «О хозяйственных обществах» (Закон). В настоящее время обсуждается принятие изменений в Закон (Проект закона), которые затронут акционерные соглашения.
Можно ли заключить акционерное соглашение между участниками общества с ограниченной ответственностью (ООО)?
Да, такой договор будет называться договором об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью. Отличия между таким договором и акционерным соглашением практически отсутствуют, поэтому далее оба договора мы будем называть акционерным соглашением (Соглашение).
Стороны акционерого соглашения
В обществе два акционера – можем ли мы заключить Соглашение?
Нет. Сторонами акционерного соглашения не могут быть все акционеры одновременно. Особенности для резидентов ПВТ будут указаны ниже.
Можно ли обойти ограничение на заключение Соглашения между всеми акционерами?
Косвенно. К примеру, можно ввести номинального миноритарного участника и заключить Соглашение без его участия.
Пример косвенного обхода для заключения акционерного соглашения:
Проект закона снимает данное ограничение и разрешает заключать акционерное соглашение между всеми участниками компании. Однако мы ожидаем, что проект будет принят не ранее середины 2018 года.
Может ли сама Компания быть стороной акционерного соглашения?
Нет, сторонами акционерного соглашения могут выступать только акционеры.
Содержание акционерного соглашения
О чем можно договориться в акционерном соглашении?
О чем нельзя договориться в акционерном соглашении?
Нельзя договориться о том, чтобы акционеры голосовали согласно указаниям директора или наблюдательного совета компании.
Если акционер проголосует, нарушив акционерное соглашение, такое решение общего собрания акционеров можно будет отменить?
Нет. Соглашение обязательно только для его участников. В случае нарушения с виновной стороны можно будет взыскать штраф или неустойку, предусмотренные в акционерном соглашении.
В какой форме заключается Соглашение?
Соглашение заключается в простой письменной форме путем составления одного документа. Обязательное нотариальное удостоверение или государственная регистрация не предусмотрена.
Есть ли ограничения по срокам действия Соглашения?
Ограничений нет. Акционерные соглашения могут заключаться как без указания срока действия, так и со сроком действия до следующего собрания акционеров.
Уведомление о заключении акционерного соглашения
Необходимо ли уведомлять Компанию о заключении акционерного соглашения? Какие санкции предусмотрены за отсутствие уведомления?
Да, необходимо уведомить Компанию о заключении Соглашения. В свою очередь, Компания обязана уведомить остальных акционеров. Санкции за отсутствие уведомления не предусмотрены, на действительность акционерного соглашения наличие уведомления не влияет.
Есть ли установленная форма уведомления? Что необходимо включить в уведомление?
Обязательная информация:
- стороны Соглашения;
- количество принадлежащих им акций.
Форма уведомления и дополнительный объем информации может определяться в самом акционерном соглашении.
Обязательно ли передавать Обществу текст Соглашения?
Нет, существует только обязанность уведомить о заключении Соглашения.
В какой срок необходимо уведомить Компанию о заключении Соглашения?
Нужно уведомить Компанию за 3 дня до проведения общего собрания акционеров. Если соглашение заключено в срок до 3 дней до общего собрания, то необходимо уведомить Компанию в день заключения Соглашения.
А если стороны только вносят изменения в акционерное соглашение?
Стороны все равно обязаны уведомлять Компанию о внесении таких изменений или дополнений.
Обеспечение выполнения акционерного соглашения
Можно ли предусмотреть штраф или пеню за нарушение акционерного соглашения?
Да, штраф или пеня являются наиболее распространенными мерами ответственности за нарушение Соглашения.
Можно ли предусмотреть иные меры обеспечения исполнения Соглашения?
Да, в качестве обеспечения исполнения Соглашения можно применить все способы обеспечения исполнения обязательств: неустойку (штраф/пеню), залог, поручительство, гарантию, задаток, удержание или другие способы, не предусмотренные законодательством.
Могут ли споры по акционерному соглашению решаться в арбитражных судах?
Да, стороны акционерного соглашения могут предусмотреть, что споры будут решаться в арбитражных или третейских судах, причем как в белорусских, так и в иностранных.
Особенности регулирования акционерных соглашений в рамках Парка высоких технологий (ПВТ)
Декрет Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (Декрет) изменил и дополнил регулирование акционерных соглашений для резидентов ПВТ и их акционеров.
Какие основные особенности регулирования Соглашений в рамках ПВТ?
Основными особенностями являются:
- К Соглашениям можно применять нормы иностранного права вне зависимости от субъектного состава сторон. Даже если оба акционера – белорусские компании, они могут выбрать для Соглашения между собой английское право;
- Соглашением можно изменить порядок осуществления права преимущественного приобретения доли (акций);
- Сторонами Соглашения могут являться все акционеры одновременно, а также сама компания – резидент ПВТ.
Пример заключения акционерного соглашения в ПВТ:
Таким образом, сравним общее регулирование акционерных соглашений и регулирование в рамках ПВТ:
Когда начинают действовать новые положения в ПВТ?
Понятие и виды соглашений между акционерами
Соглашение между акционерами (shareholders’ agreement) - широко распространенный в мировой практике институт, позволяющий объединять капитал в рамках совместных предприятий, предупреждать недружественные поглощения и обеспечивать прогнозируемое развитие компании. С начала 1990-х гг. этот правовой инструмент стал использоваться и в России. Однако, как оказалось, ни законодатель, ни правоприменительные органы, ни судебная практика не были к этому готовы. На Западе многие положения, оговаривающие порядок голосования по каким-либо вопросам, ограничивающие акционеров в распоряжении акциями, устанавливающие особый порядок формирования органов компании, а также регулирующие распределение прибыли, возникают на базе соглашений между акционерами. В России сфера применения подобных соглашений ограничена. Дело не только в том, что единственным учредительным документом акционерного общества является устав, но и в чрезмерной регламентации большинства сфер функционирования акционерного общества. Кроме того, и принудительно исполнить такие соглашения не всегда представляется возможным. Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., разработанная Министерством экономического развития и торговли РФ (далее - Концепция)(1) , предусматривает внесение изменений в закон об акционерных обществах для интеграции данного института в российское право.
В мировой практике соглашения между акционерами используются для реализации целого комплекса договоренностей между участниками общества по различным вопросам, среди которых:
Ограничение акционеров в распоряжении принадлежащими им акциями, например, запрет на продажу акций в течение определенного периода времени (lock in, Russian Roulette, tag along, drag along);
Разрешение «тупиковых ситуаций» (deadlock resolution). Применяется в случае, если акционерам не удается придти к общему знаменателю по какому-либо вопросу (например, при назначении генерального директора в ситуации 50/50 - когда владельцами общества являются два лица в равных долях) и деятельность общества таким образом парализуется;
Введение особого порядка формирования органов компании, например, установка привилегий для одного или нескольких акционеров при назначении члена совета директоров или исполнительного органа общества, выдвижение кандидатов в органы управления общества. Конкретный порядок обусловлен ограничениями, накладываемыми применимым правом;
Распределение прибыли, финансовых потоков, продукции, регламентация иных аспектов хозяйственной деятельности.
Данный перечень не является исчерпывающим. В зависимости от применимого права могут быть использованы различные варианты соглашений между акционерами. Обобщенный образец структуры соглашения между акционерами приведен в приложении.
Существуют также соглашения, по которым акционеры передают свои акции доверительным собственникам (voting trust agreement). Доверительный собственник осуществляет в отношении переданных акций полномочия собственника, т.е. голосует на общем собрании, получает дивиденды и т.д. Однако, как отмечается в специальной литературе(2) , данный механизм применяется скорее не для согласования воль акционеров, а в целях защиты активов, так как по законодательству некоторых стран на имущество, переданное в траст, нельзя обратить взыскание, оно не подлежит разделу при разводе и не входит в наследственную массу.
Предпосылки заключения соглашения между акционерами можно условно разделить на две группы: 1) когда объединяются миноритарные акционеры для оказания реального влияния на управление компанией («соглашение миноритариев») и 2) когда несколько инвесторов создают совместное предприятие и хотят обеспечить максимально доверительный характер отношений в компании («соглашение соинвесторов»).
Соглашения между акционерами широко используются и для минимизации рисков при проведении публичного размещения акций (IPO). Например, в ходе IPO АФК «Система» (основной акционер ОАО «МТС») было заключено соглашение между Deutsche Telecom (владелец 10,15% акций ОАО «МТС») и АФК «Система», по которому немецкий телекоммуникационный гигант обязался в течение полугода после размещения акций не продавать принадлежащие ему акции ОАО «МТС»(3) .
Российская практика применения соглашений между акционерами
Несмотря на признание принципа свободы договора (стороны вправе заключить любой договор, в том числе и не предусмотренный явно законодательством, на согласованных ими условиях), сегодня в российском правовом поле реализация большинства из упомянутых задач «напрямую» (в рамках соглашения между акционерами) затруднена. В этой статье мы предлагаем технологию достижения этих целей «в обход» ограничений корпоративного законодательства, т.е. с использованием иных доступных и признанных правовых институтов.
Есть мнение, что заключение между акционерами соглашения, ограничивающего их в распоряжении принадлежащими им акциями, противоречит действующему законодательству. Принятие акционером на себя обязательства не отчуждать и не обременять ценные бумаги в течение определенного периода не согласуется с установками п. 3 ст.22 ГК РФ, в котором закрепляется недопустимость отказа от право- или дееспособности, а следовательно, соглашения, включающие подобные положения, являются ничтожными.
Соглашения, устанавливающие особый порядок формирования органов акционерного общества, могут вступить в противоречие с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО). Так, например, п. 4 ст. 66 Закона об АО предусмотрено, что выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием. Возможность изменения данной процедуры законом не предусмотрена.
Распределение прибыли между акционерами регулируется нормами гл. V Закона об АО. Решение о выплате дивидендов принимается общим собранием акционеров и базируется на рекомендациях совета директоров. Соглашения отдельных акционеров не могут повлиять на конкретный размер дивидендов, установленных для остальных акционеров общества. Вследствие этого реальным представляется заключение договора о перераспределении дивидендов между участниками данного соглашения уже после выплаты причитающейся им части прибыли, однако такой вариант неизбежно влечет дополнительные финансовые потери, в том числе налоговые.
Разрешение «тупиковых ситуаций» (deadlock) российским правом не регламентировано. В зарубежной практике для преодоления подобных ситуаций используются процедуры медиации, а также механизмы принудительного выкупа акций или выхода из проекта. В отсутствие законодательного регулирования таких процедур «тупиковые ситуации» могут стать реальной проблемой для многих совместных предприятий.
Пожалуй, «в чистом виде» совместимо с российским законодательством только соглашение о голосовании. Суть данного договора заключается в том, что несколько акционеров берут на себя обязательство голосовать на предстоящем общем собрании одинаково. Однако возникает вопрос о последствиях нарушения подобной договоренности, так как ст. 49 Закона об АО не предусматривает возможности отмены решения общего собрания по причине нарушения соглашения между акционерами. Доказывание же размера убытков и оснований их возникновения, а также причинной связи между несоблюдением условий соглашения и убытками проблематично.
Как представляется, ситуацию не исправит и включение в соглашение высокой неустойки за его нарушение. В данном случае вполне вероятно применение судом ст. 333 ГК РФ, предусматривающей, что если неустойка явно несоразмерна последствиям неисполнения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Перспективным вариантом (при наличии возможности и коммерческой целесообразности) может стать банковская гарантия, условием реализации которой является предъявление документов, подтверждающих факт нарушения обязанностей (выписка из реестра, доказывающая изменение количества принадлежащих партнеру акций; протокол общего собрания, содержащий сведения о голосовании вопреки договоренностям; выписка из ЕГРЮЛ с указанием на то, что исполнительным органом является несогласованное лицо). Важным элементом стабильности здесь служит абстрактность банковской гарантии (по умолчанию она не зависит от судьбы основного обязательства), независимость и кредитоспособность выдавшего ее финансового учреждения.
При нарушении акционером соглашения в части запрета на распоряжение принадлежащими ему акциям возможно оспаривание сделки со ссылкой на ст. 174 ГК РФ, предусматривающую, что если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором, то такая сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения. Для этого необходимо доказать, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанных ограничениях, т.е. по сути ознакомилась с соглашением акционеров (которое часто рассматривается участниками как конфиденциальный документ). Однако, по мнению ряда экспертов, данная статья закона распространяется лишь на отношения между юридическими лицами и их органами, а также отношения представительства и не охватывает договорные ограничения, соглашения независимых контрагентов.
На практике акционеры пытаются обойти указанные запреты на заключение соглашений между ними, подчиняя свои соглашения иностранному праву. Однако это не снимает проблему. Так, в одном из решений ФАС Западно-Сибирского округа указывается, что регулирование вопросов правового статуса субъектов российского права является суверенным правом России, следовательно, к этим правоотношениям не могут применяться нормы иностранного права (4) . Факты этого дела таковы. Акционеры открытого общества заключили соглашение, регулирующее некоторые вопросы взаимоотношений основных акционеров между собой и с акционерным обществом (а именно вопросы функционирования совета директоров, общего собрания, исполнительных органов общества; ограничения на передачу акций и сопутствующих прав, запрета на конкуренцию и управления финансами в обществе). По логике суда, подчинение акционерного соглашения, регулирующего статус российской компании (в том числе права и обязанности акционеров), иностранному праву недействительно; пункты соглашения, противоречащие императивным нормам Закона об АО, не имеют юридической силы.
Признавая соглашение между акционерами недействительным, суд отметил, что в силу ст. 96, 98 ГК РФ и п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 11 Закона об АО статус и деятельность любого акционерного общества РФ регулируется исключительно положениями российского законодательства и учредительными документами. Соглашения акционеров между собой возможны только по вопросам, прямо определенным законом (ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Закона об АО). Заключенные акционерами соглашения не могут нарушать законодательство страны и учредительные документы общества.
Представленные выводы суда, на наш взгляд, небесспорны, поскольку норма ст. 11 Закона об АО предполагает лишь отсутствие названных ограничений в учредительных документах общества, указывает на свойства (обременения) всех ценных бумаг, выпущенных обществом, и ограничение их оборотоспособности, связывающее любого владельца и потенциальных приобретателей, т.е. посвящена вещно-правовому аспекту данной проблемы, и не отрицает возможности заключения соглашений по этому поводу и вступления в обязательственные отношения. Очевидно, что при этом оборотоспособность акций не ограничивается, так как обязанным лицом в случае их отчуждения будет лишь прежний владелец, а на нового владельца условия такого соглашения распространяться не будут. В случае нарушения установленного договором порядка распоряжения акциями отвечать перед бывшими партнерами будет лишь прежний владелец, виндикационные же и иные требования к последующим собственникам акций открытого акционерного общества, понятно, предъявляться не могут, так как договор между двумя лицами никаких обязанностей для третьих лиц не создает.
Необходимо провести грань между правами акционера как участника общества (плоскость акционер-общество, относительные отношения) и его полномочиями как собственника акций (вещно-правовой аспект, абсолютные отношения). Порядок работы органов юридического лица действительно является элементом его правового статуса, а вот вопросы распоряжения акциями, принадлежащими отдельным участникам акционерного общества, со статусом юридического лица не связаны - в этой сфере действует принцип свободы договора, в том числе автономии воли сторон.
На практике права и обязанности сторон договоров купли-продажи акций российских акционерных обществ сплошь и рядом подчиняются иностранному праву (5) , что, если следовать логике указанного судебного решения, противозаконно, так как тогда и в данном случае речь идет не только об акциях как имуществе, но и о статусе акционерного общества.
Развивая логику суда, можно заключить, что, например, акции ОАО не могут быть предметом залога, так как институт залога предполагает невозможность распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя (кредитора). Ведь никаких исключений в Законе об АО на этот счет не содержится. Проблемы возникают и в контексте передачи акций в доверительное управление.
Возможные варианты соглашений
С учетом позиции, выработанной российской судебной и правоприменительной практикой, задачи, которые на Западе решаются путем заключения соглашения между акционерами, отечественное законодательство позволяет решить косвенно. Выбирая вариант имплементации подобного договора, следует исходить из бизнес-договоренностей сторон и искать институты права, которые позволяют их реализовать. Можно предложить следующие варианты воплощения согласования воль акционеров.
Иностранная компания
Если соглашение между акционерами необходимо для предоставления особых гарантий участникам совместных предприятий, то в основном используется механизм, когда единственным акционером российского общества становится иностранная компания. Соглашение между акционерами иностранной компании обычно подчиняется правопорядку, который предоставляет наибольшие возможности для реализации принципа свободы договора, автономии воли сторон, а также для заключения соглашений такого типа. Как правило, это английское право. Сама компания как единственный акционер российского общества полностью определяет решения последнего (6) . Подобная схема подойдет и при проведении IPO.
Общество с ограниченной ответственностью
Если соглашение необходимо для консолидации пакетов миноритарных акционеров, то структура с иностранной компанией не подойдет, так как обычно у миноритариев отсутствуют средства и компетенция, необходимые для создания такой структуры. К тому же вряд ли целесообразно для консолидации мелких пакетов учреждать компанию за рубежом.
В этом случае миноритариями имеет смысл создать общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) с передачей акций мелких акционеров в качестве вклада в уставный капитал ООО. «Соглашение» акционеров находит свое выражение в решениях ООО. Следует учитывать, что использование данного механизма имеет свои плюсы и минусы (см. схему 1).
Договор простого товарищества
Участники договора простого товарищества объединяют свои вклады и совместно действуют для достижения какой-либо цели, не противоречащей закону (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Целью такого договора, заключаемого между акционерами, вполне может быть выработка единой позиции по управлению активами в акционерном обществе. Голосование на общем собрании в этом случае аналогично «пользованию» имуществом.
Существуют различные механизмы согласования позиций партнеров по вопросам текущей деятельности (взаимные консультации; привлечение независимых экспертов, консультантов; посредничество и даже мини-арбитраж; получение информации о деятельности общества и т.д.). Эффективным вариантом решения данной проблемы, с нашей точки зрения, является передача акций в общую долевую собственность всех участников договора. Риски, связанные с возможными требованиями о выделении части имущества в натуре, можно снизить, связав образование общей собственности с заключением между партнерами-акционерами договора простого товарищества. Условия выхода и исключения участника простого товарищества с учетом императивных положений ГК РФ можно прописать так, чтобы они соответствовали коммерческим договоренностям относительно порядка распоряжения акциями (т.е. в косвенной форме закрепить те же самые условия относительно выкупа, преимущественных прав, прав параллельной продажи и др.).
Альтернативой формированию общего пула акций может служить сохранение акций в единоличной собственности акционеров с заключением договора простого товарищества (в целях совместного инвестирования и управления обществом) и взаимным обременением акций залогом (в обеспечение обязательств, вытекающих из договора о совместной деятельности).
Описанный вариант соглашения между акционерами позволит решить многие практические проблемы, а в большинстве случаев и снять проблему «тупиковых ситуаций». Поскольку решения, касающиеся общих дел товарищей, по общему правилу, принимаются ими единогласно, то возникнет необходимость привлечения специалистов и независимых медиаторов/арбитров или даже суда для выработки единой позиции. Если подобный порядок не будет предусмотрен в договоре, то деятельность товарищества может быть парализована из-за действий одного из участников. Однако договор простого товарищества представляет своего рода «российскую модель акционерного соглашения». В соответствии с п. 3 ст. 58 Закона об АО в случае, если акция общества находится в общей долевой собственности нескольких лиц, то правомочия по голосованию на общем собрании акционеров осуществляются по их усмотрению одним из участников общей долевой собственности либо их общим представителем. Выбрав своего представителя и выдав ему доверенность на голосование определенным образом, акционеры получают некоторые гарантии того, что их согласованное решение будет реализовано.
Положения ГК РФ о договорах простого товарищества предоставляют простор для юридически корректного структурирования порядка принятия решений, оформления полномочий и, в целом, управления акциями товарищей.
Обладая возможностью претворять в жизнь свои согласованные решения, акционеры смогут оказать значительное влияние на формирование органов управления общества, получить доступ к информации о его деятельности и контроль над ним.
Наконец, такой подход позволяет легитимировать ограничения на распоряжение акциями, так как если акции, внесенные в качестве вклада, принадлежали акционерам на праве собственности, то они, по общему правилу, поступают в общую долевую собственность товарищей. Пункт 1 ст. 246 ГК РФ предусматривает, что распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Что же касается пользования (есть мнение, что реализация акционерами корпоративных прав представляет собой «пользование» ценной бумагой, т.е. извлечение ее полезных свойств), то при недостижении соглашения любая из сторон договора вправе обратиться в суд (п. 1 ст. 247 ГК РФ).
Дополнительные гарантии участникам можно предоставить, передав находящиеся в долевой собственности акции на хранение депозитарию. Договор с депозитарием предоставляет широкие возможности для структурирования порядка голосования по переданным акциям и распоряжения ими с учетом договоренностей акционеров между собой, а наличие нейтрального контрагента, который дорожит своей лицензией, снижает риск «эксцесса исполнителя» - действий одного из совладельцев вразрез с соглашением с партнерами.
Некоммерческое партнерство
По данному варианту договора акционеры передают партнерству свои акции, взамен становясь его членами. Их «соглашение» находит свое выражение в решениях некоммерческого партнерства. Становясь собственником акций, партнерство реализует волю своих членов - бывших акционеров. Вопросы выхода из партнерства и исключения партнеров регулируются законодательством весьма гибко. Так, возможно предусмотреть как выделение выходящему участнику части имущества в натуре, так и выплату лишь денежной компенсации.
Следует отметить, что на практике применяются и другие способы оформления коммерческих договоренностей соинвесторов. Например, если акционеры хотят, чтобы единоличным исполнительным органом стало определенное лицо (например, кандидат, предложенный одним из акционеров), то функции исполнительного органа возлагаются на управляющую компанию (организацию) в иной организационно-правовой форме или даже иной юрисдикции, допускающей реализацию данной задачи. Как вариант, в устав российского АО включаются такие требования к исполнительному органу, что стать им сможет только согласованное лицо. Установка подобных требований не противоречит действующему российскому законодательству, а к их числу могут относиться, в частности, место или опыт работы кандидата в конкретной организации или соответствие квалификационным требованиям этой организации. Согласно п. 3 ст. 11 Закона об АО, помимо обязательных положений, устав общества может содержать и иные положения, не противоречащие Закону об АО и иным федеральным законам. Учитывая диспозитивную направленность норм гражданского права, можно сделать вывод о том, что установление требований к единоличному исполнительному органу общества вполне допустимо.
Для ограничения акционеров в распоряжении принадлежащими им акциями между акционерами заключаются взаимные договоры залога акций. Эффективным механизмом предотвращения несогласованной концентрации контроля над компанией может стать предварительный договор купли-продажи акций под отлагательным условием. В качестве поворотного момента, с которым связано возникновение права требовать выкупа или, наоборот, приобретения акций, может выступать и факт концентрации определенного количества акций у одного акционера или его аффилированных лиц. В случае наступления подобных условий акционер, ставший обладателем определенного количества акций, обязан их продать другому акционеру, с которым был заключен предварительный договор.
Перспективы развития института
В результате реализации Концепции корпоративное законодательство станет совместимым с институтом соглашения акционеров. Но не стоит ожидать, что грядущие изменения будут революционными. Сама Концепция не говорит о конкретных поправках, которые следует внести в законодательство для успешного применения акционерных соглашений.
Существует два варианта развития анализируемого института: либо внесение в законодательство кардинальных изменений, позволяющих, например, посредством акционерного соглашения определять компетенцию общего собрания; либо «точечная» либерализация ряда норм.
При сегодняшнем состоянии законодательства применение модели договора простого товарищества (своеобразного «российского акционерного соглашения») и конструкции с использованием иностранной компании позволяет значительно эффективнее управлять активами, чем заключение соглашения акционеров в «чистом виде». Однако мы присоединяемся к мнению специалистов (7) , указывающих, что современное российское корпоративное законодательство нуждается в либерализации, так как слишком детальная регламентация многих аспектов деятельности акционерного общества, как показывает практика, не всегда соответствует интересам оборота.
План типового соглашения между акционерами
В настоящем приложении приводится примерный вариант акционерного соглашения, который обычно используется инвесторами для создания совместного предприятия (Совместной компании). Акционерное соглашение устанавливает порядок управления и структуру Совместной компании, права и обязанности акционеров на период до объединения капиталов и после, а также содержит следующие положения:
1. стороны;
2. положения, действующие до вступления в силу Акционерного Соглашения;
3. деятельность Совместной компании;
4. соответствующие положения учредительного договора и устава Совместной компании и компаний-учредителей, а также преимущественное право покупки, характерное для подобных соглашений;
5. финансирование:
Первичная эмиссия и уставный капитал Совместной компании;
. участие в уставном капитале учредителей;
. капитализация средств, вложенных в учреждение совместного предприятия и финансирование создания совместного предприятия;
. распределение прибыли и убытков «по методу участия» до создания совместного предприятия и после;
. финансирование учреждения Совместной компании;
. запрет на продажу или иное отчуждение акций учредителями и другие взаимные ограничения на продажу акций;
. положения о распределении прибыли и убытков и дополнительном финансировании проекта в случае превышения расходов на создание компании над запланированными или задержки платежей;
6. управление и контроль в Совместной компании:
Распределение влияния (права и обязанности) на период до создания Совместной компании и после. Сделки, которые Совместная компания может заключать не иначе как с предварительного одобрения всех участников (всех акционеров) или их квалифицированного большинства;
. положения, касающиеся прав и обязанностей исполнительных органов компании;
. назначение и структура совета директоров Совместной компании, а также процедура избрания и права акционеров на избрание членов совета директоров. Процедуры назначения и снятия с должности. Кворум для совета директоров;
. положения, регламентирующие передачу прав Совместной компании банку-кредитору на основании акционерного соглашения;
7. общее собрание акционеров. Процедура созыва общего собрания, минимальный период для уведомления и место проведения собрания. Подсчет голосов. Кворум для общего собрания акционеров;
9. срок действия и прекращения соглашения;
10. порядок разрешения споров;
11. налоговые аспекты;
12. применимое право и юрисдикция.
1. Данная концепция должна быть утверждена распоряжением Правительства РФ (п. 45 Плана действий Правительства РФ по реализации в 2006 г. положений программы социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2006-2008 гг.), утвержденного распоряжением Правительства РФ от 19.01.2006 г.).
2. См.: Тутыхин В. Траст на страже российских активов//Слияния и поглощения. 2006. № 5 (39).
4. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 г. по делу № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(1521-А75-11), Ф04-2109/2005(15012-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(147-А75-11).
5. Речь идет именно об обязательственном аспекте правоотношений. Разумеется, момент перехода права собственности на акции определяется российским законодательством, в частности Федеральным законом от 22.04.1996 г. «О рынке ценных бумаг».
6. См.: Остапец И., Коновалов А. Соглашения акционеров в практике совместных предприятий с российским участием//Слияния и поглощения. 2006. № 1-2 (35-36).
7. См.: Жаворонков А. Договор между акционерами//Корпоративный юрист. 2005. № 2. С. 24.
8. Метод участия - метод учета, при котором в финансовой отчетности инвестора величина инвестиций корректируется на соответствующую долю прибыли или убытка предприятия, в капитале которого участвует инвестор, а также на изменение деловой репутации фирмы, полученные дивиденды и постоянное изменение рыночной стоимости компании - объекта инвестиций; применяется, когда инвестор владеет 20-50% акций или менее чем 20%, но может оказывать значительное влияние на деятельность компании.
Проект поправок в Закон об АО, позволяющий заключать акционерные соглашения по российскому праву, был разработан и представлен на рассмотрение Правительства год назад, но увяз в межведомственных согласованиях. 22.04.2009 г. законопроект наконец-то был одобрен. Чтобы документ был принят быстрее, он будет добавлен к уже принятым в первом чтении поправкам в ст. 68 Закона об АО.
Н еобходимость закрепления на законодательном уровне данного института была продиктована целым рядом факторов, таких, как растущее количество сделок по слияниям и поглощениям (M&A), необходимость защиты компаний от рейдерских захватов и, конечно, активное привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику путем заключения сделок с иностранными инвесторами. Так, зарубежные партнеры, собирающиеся стать участниками российских обществ, особенно заинтересованы в возможности заключения акционерного соглашения , поскольку оно позволяет урегулировать такие важные вопросы, как порядок голосования в обществе, избрание совета директоров и формирование иных органов управления, порядок распределения прибыли, выход участника из общества, порядок разрешения споров между участниками. Таким образом, акционерное соглашение устанавливает эффективный режим управления обществом и контроля над осуществлением участниками своих обязательств.
Применение иностранного права к акционерным соглашениям в РФ
В связи с тем, что отношения участников акционерных обществ регулируются в российском праве императивными нормами, не оставляя участникам возможности заключить между собой соглашение, некоторые участники обществ пытались найти выход из ситуации путем подчинения акционерного соглашения в отношении российского общества нормам права иностранного государства . Однако одна из таких попыток была поставлена под сомнение постановлением арбитражного суда по так называемому делу «Мегафона», признавшим акционерное соглашение недействительным в связи с противоречием нормам публичного порядка Российской Федерации.
Судебная практика
Свернуть Показать
Группа миноритарных акционеров обратилась в суд с требованием признать недействительным соглашение акционеров ОАО «Мегафон», в совокупности владеющих 97% акций. При этом акционерное соглашение регулировало порядок управления обществом, порядок продажи акций и некоторые другие вопросы, касающиеся правоспособности общества. Истцы ссылались, в частности на то, что данное соглашение нарушает публичный порядок РФ, так как положения соглашения предусматривали применение иностранного права (Швеции) к вопросам статуса российского юридического лица, а также прав и обязанностей акционеров. В результате суды всех инстанций .
Указанное акционерное соглашение является в настоящий момент единственным, в отношении которого было вынесено решение в российском арбитражном суде, и, без сомнения, основания, описанные судом в мотивировочной части решения, будут рассматриваться судами по аналогичным делам в будущем.
Тем не менее применить иностранное право в отношении акционерного соглашения , затрагивающего интересы участников российского общества, без нарушения императивных норм российского законодательства возможно.
Одним из вариантов является создание траста на территории иностранного государства в отношении доверительной собственности (российского общества), при этом деятельность такого траста будет регулироваться по праву иностранной юрисдикции.
Другим вариантом является создание иностранной холдинговой компании , владеющей акциями российского общества, и заключение в рамках данного холдинга акционерного соглашения . В этом случае договорные отношения участников переносятся в юрисдикцию, законодательные нормы которой будут применяться к данному акционерному соглашению. При этом иностранная компания, владеющая акциями российского общества, будет полностью управлять решениями в рамках акционерного соглашения. Выбор применимого права в отношении данного акционерного соглашения определяется участниками холдинга, и это может быть как право страны инкорпорации холдинговой компании, так и какой-либо другой юрисдикции. Хотя данная схема и позволяет избежать признания акционерного соглашения недействительным российским судом, она все же имеет очевидные недостатки, связанные с косвенным управлением активами. Также следует иметь в виду, что, если конечные активы в данной схеме находятся на территории РФ, прежде всего необходимо проверить, не требует ли такая сделка в соответствии со ст. 28 Закона 08.11.2008 г. № 195-ФЗ «О защите конкуренции» предварительного согласия Федеральной антимонопольной службы РФ.
Для эффективного применения участниками российских обществ института акционерного соглашения целесообразно обратиться к зарубежной практике в этом вопросе. Рассмотрим, каким образом акционерные соглашения реализуются в Англии. В силу своей диспозитивности право Англии является наиболее популярным при выборе применимого права российскими и иностранными компаниями в процессе заключения сделок с капиталом.
Акционерные соглашения в английском корпоративном праве
Общие вопросы
Акционерное соглашение по английскому праву является на редкость гибким инструментом, участники могут прописать в нем практически любые вопросы. При этом оно не может быть изменено без согласия всех участников соглашения. В случае противоречий с Уставом компании акционерное соглашение имеет преимущество.
Сторонами соглашения могут быть все или отдельные акционеры компании. Сама же компания редко выступает стороной в соглашении, чтобы избежать противоречия законодательным нормам Англии, поскольку любые условия соглашения, изменяющие правовое положение компании, являются недействительными. Тем не менее от имени компании с частным акционерным капиталом (Private Equity House) могут выступать менеджеры, действующие на основании договора с компанией и обеспечивающие выполнение компаний ее обязательств.
Типичными условиями акционерных соглашений являются:
- Условия, связанные с учреждением компании и внесением вкладов:
- размер и способ внесения вкладов акционеров;
- предполагаемые направления бизнеса компании;
- Условия, связанные с корпоративным управлением в компании и порядком голосования по определенным вопросам:
- право отдельных акционеров выдвигать кандидатуры в органы управления;
- установление требования получения квалифицированного большинства голосов для принятия решений по отдельным вопросам (supermajority voting requirements);
- установление исключительной компетенции собрания акционеров и совета директоров;
- право акционеров на получение информации о деятельности компании (имеется в виду информация, право на получение которой отсутствует у акционеров согласно учредительным документам компании и законодательству страны регистрации компании).
Условия, относящиеся к распоряжению акциями:
- запрет на отчуждение акций и/или их передачу в качестве обеспечения (lock-up provisions);
- преимущественные права в отношении приобретения акции (pre-emptive rights);
- право на присоединение (tag-along right), позволяющее миноритарному акционеру продать свои акции по той же цене, по которой продает акции другой акционер, т.е. если «покупающий» акционер хочет купить акции «продающего» акционера, он должен также приобрести по той же цене акции миноритарного акционера;
- право на подключение (drag-along right), позволяющее мажоритарному акционеру требовать выкупа акций у миноритарных акционеров;
- условия о защите прав миноритарных акционеров;
- опционы на продажу или покупку акций (call option, put option).
Условия, направленные на разрешение споров между акционерами , также именуемые как «тупиковые ситуации» (deadlocks).
Под тупиковой понимается такая ситуация, когда ни у одного из акционеров либо ни у одной из групп акционеров не хватает голосов для принятия решения по какому-либо ключевому вопросу деятельности компании (с учетом того, что остальные акционеры возражают против принятия такого решения). Порядок определения того, какая ситуация является тупиковой, предусматривается в акционерном соглашении. Например, в акционерном соглашении может быть обозначено несколько ключевых для компании вопросов, по которым может возникнуть такая тупиковая ситуация. В английской корпоративной практике тупиковые ситуации разрешаются различными способами, каждый из которых носит свое идиоматическое название.
«Беседа у камелька» (fire-side chat). Когда необходимо присутствие директоров с целью разрешения разногласия, но они не могут присутствовать, такая встреча проходит между представителями акционеров на неофициальном уровне.
«Русская рулетка» (Russian roulette). Весьма радикальное решение; его суть заключается в том, что в случае «тупиковой ситуации» один или оба акционера направляют другому акционеру предложение о выкупе половины акционерного капитала с указанием цены. Акционер, получивший такое уведомление, имеет выбор: продать другому акционеру свой пакет по указанной цене либо, наоборот, купить пакет другого акционера по той же цене.
«Техасская/Мексиканская перестрелка» (Texas/Mexican shootout). Каждая из участвующих в «тупиковой ситуации» сторон акционерного соглашения направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести долю другой стороны. Конверты вскрываются одновременно, и заявка с наибольшей ценой выигрывает, т.е. лицо, подавшее такую заявку, должно купить, а другая сторона - продать свою долю по указанной цене.
Средства защиты прав акционеров и ответственность за неисполнение обязательств
Средствами защиты прав акционеров при нарушении положений акционерного соглашения являются:
- Взыскание компенсации за убытки (liquidated damages).
Убытки в английском контрактном праве являются не штрафными, а компенсационными, т.е. они не имеют карательного характера. В частном акционерном капитале акционеры по своему усмотрению выбирают форму, в которой будут взысканы убытки со стороны, нарушившей соглашение. - Исполнение в натуре (specific performance) - требование исполнения обязательств по соглашению.
- Определение суда о запрете определенных действий (injunction).
При этом следует отметить, что отдельные положения соглашения (warranties) дают акционерам право только на возмещение убытков, тогда как другие (conditions and representations) дают право на взыскание убытков и расторжение всего соглашения.
Механизмы обеспечения обязательств акционерных соглашений в РФ
Если механизмы обеспечения обязательств сторон в акционерных соглашениях по английскому праву носят имущественный характер, то российские обязательства - неимущественный, т.е. не обеспечивают в судебном порядке право требовать от акционера, нарушившего свое обязательство, исполнить обязательство в натуре. При этом такой популярный среди акционеров механизм обеспечения обязательств, как неустойка, часто не приносит ожидаемого результата, т.к. суды активно используют свое право на уменьшение размера неустойки (ст. 333 ГК РФ), объясняя это тем, что неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательств. Критерий же соразмерности был существенно размыт позицией высших судебных органов о том, что «при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)» (п. 42 совместного постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ № 6/8).
Судебная практика
Свернуть Показать
ОАО «РЖД» обратилось в суд с иском к ОАО «Северсталь» о взыскании штрафа за простой под погрузкой и выгрузкой вагонов, принадлежащих истцу. Арбитражный суд и апелляционный суд удовлетворили исковые требования частично, применив ст. 333 ГК РФ. После этого истец подал кассационную жалобу с требованием отменить предыдущее судебное решение и полностью удовлетворить иск. ФАС СЗО оставил решения судов без изменения и не удовлетворил кассационную жалобу, указав на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, поскольку размер штрафа превышает не только стоимость услуг по заключенному между сторонами договору на эксплуатацию железнодорожных путей, но и сумму самого договора, а задержка имела место в течение незначительного периода .
В связи с этим многие участники при заключении акционерных соглашений идут на альтернативные меры обеспечения обязательств . Такой мерой в первую очередь является взаимный залог акций во исполнение обязательств сторон акционерного соглашения. Также возможно заключение предварительного договора с отлагательным условием в виде определенных обязательств сторон, после исполнения которых стороны идут на заключение акционерного соглашения.
Итак, законодательное закрепление права акционеров заключать акционерные соглашения станет существенным шагом в развитии корпоративного законодательства РФ. Данное право, по мнению автора, предоставляет акционерам гарантии диверсификации рисков, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности обществ, что должно подтвердить эффективность акционерных соглашений в дальнейшей практике.
Сноски
Свернуть Показать
Акционерное соглашение, пример бланка которого будет представлен ниже, считается разновидностью гражданско-правового договора. Этот документ является для его сторон обязательным для исполнения. К акционерному соглашению акционерного общества применяются нормы ГК, в том числе положения об обязательствах, договорах и сделках.
Определение
Оно раскрывается в ст. 32.1 ФЗ № 208. Акционерным соглашением именуют договор о реализации прав, удостоверенных ценными бумагами, либо об особенностях осуществления акционерных прав. Проще говоря, стороны принимают обязанность совершать определенные действия или воздерживаться от них.
К примеру, определенный порядок голосования для сторон на общем собрании, обязанность согласовывать вариант голосования с прочими акционерами. Документом может закрепляться отчуждение либо приобретение ценных бумаг только по установленной стоимости или при наступлении оговоренных обстоятельств. В качестве предмета акционерного соглашения может выступать запрет на отчуждение финансовых инструментов при определенных условиях.
Запрещено включать в документ обязанность сторон голосовать по указанию исполнительных органов общества.
Особенности обстоятельств
Условия, указание на которые присутствует в ФЗ № 208, в зависимости от содержания акционерного соглашения могут являться обстоятельствами, составляющими суть договора или условие его исполнения. Соответственно, к ним будут применяться требования ГК.
Это могут быть предписания об условии сделки, исполнении обязательства, устанавливаемого ее условиями. К примеру, если речь идет о сроке, как о существенном условии акционерного соглашения, применяются правила 425, 314 ГК, если о цене - ст. 424.
Третьи лица
Они не являются участниками акционерного соглашения . Как правило, наличие сторонних лиц в договоре приводит к возникновению споров. Это происходит, например, когда необходимо признать недействительность решение, принятого в нарушение условий акционерного соглашения. В таких ситуациях могут возникнуть споры, затрагивающие права сторонних субъектов и создающие угрозу стабильности внутреннего оборота общества.
Защитные механизмы
В акционерном соглашении открытого акционерного общества могут предусматриваться определенные меры, которые нельзя закрепить в уставе. В зарубежной корпоративной практике одним из наиболее эффективных и сложно преодолимых механизмов защиты хозяйствующего субъекта от недружественных поглощений считается комплекс правовых мер, включающий в себя метод "отравленной пилюли" и ступенчатый совет директоров.
Иностранных государств предусматривает возможность закрепления этих механизмов в уставе. Отечественное законодательство такого права обществам не дает. Однако нормами не запрещено включать соответствующие меры в .
Он представляет собой орган, состоящий из нескольких групп. Как правило, их 3-4. В каждой группе несколько участников. В соответствии с правилами, закрепленными акционерным соглашением, ежегодно можно переизбрать только одну группу.
К примеру, в совете директоров 9 человек. Они разделены на 3 группы по 3 чел. На первом годовом собрании переизбрание будет проводиться в отношении только одной группы, на втором - следующей, на третьем - последней. В случае недружественного поглощения для получения в совете директоров большинства "захватчик" будет вынужден ждать следующего собрания. Соответственно, поглощение произойдет не ранее чем через год.
Условия эффективности
Ступенчатый совет будет приносить пользу обществу, если:
- Включает в себя не меньше 3-х групп. При меньшем числе участников произойдет переизбрание более 50 % членов совета. Соответственно, будет установлен корпоративный контроль поглощающим субъектом.
- В уставе предусмотрен запрет на переизбрание совета. В учредительной документации, однако, может устанавливаться исключение. Оно связано с нарушением советом определенных условий деятельности общества. Если же общий запрет будет отсутствовать в уставе, переизбрание может происходить по самым разным основаниям.
- В право акционеров на увеличение состава совета ограничено.
В отечественной практике в часто включается условие, запрещающее досрочно переизбирать совет директоров. Стоит сказать, что сам факт оформления такого документа снижает привлекательность приобретения ценных бумаг предприятия поглощающей компанией.
"Отравленная пилюля"
Это весьма специфический метод защиты, суть которого в следующем. Общество выпускает ценные бумаги, права по которым приобретатели могут реализовать только при возникновении угрозы недружественного поглощения. "Отравленную пилюлю" акционер может получить в виде варранта (особый вид финансового инструмента) в качестве специального бонуса.
Такие акции позволяют приобрести дополнительные обыкновенные именные бумаги общества по заранее зафиксированной стоимости либо со скидкой до 70 % от рыночной их цены на момент совершения контрагентом недружественных шагов. Минимальный порог скидки - 50 %. Установление меньшего показателя приводит к повышению расходов на оплату размещаемых бумаг при большом объеме дополнительного выпуска.
Одним из признаков недружественного поглощения выступает скупка акций и покупка более 5 % от общего числа голосующих бумаг одним юрлицом.
Преимущества варрантов
Эти бумаги предоставляют своеобразные права, которые начинают действовать с момента начала процесса поглощения. Руководитель хозяйствующего субъекта проводит госрегистрацию дополнительной эмиссии (выпуска) акций. За счет резкого увеличения числа ценных бумаг компании пакет, скупленный поглощающей фирмой, "размывается".
Чтобы быстро воспользоваться этим механизмом, в устав общества следует внести положение о достаточном объеме объявленных акций. Совет директоров может принять решение о размещении, если учредительным документом предусмотрено соответствующее право.
В уставе компания также может закрепить пункт, согласно котором совету директоров предоставляется право на эмиссию привилегированных акций, предусматривающих определенный комплекс юридических возможностей. Проще говоря, СД может по собственному усмотрению определять коэффициент конвертации привилегированных бумаг в обыкновенные, устанавливать возможность получения ими права голоса на собраниях. В таких случаях совету директоров не нужно даже согласовывать процедуру применения "отравленной пилюли".
Используя комплекс всех этих мер, общество сможет заблокировать скупку ценных бумаг поглощающей компанией. Ей придется приложить немало усилий для получения большинства хотя бы на одном голосовании. В результате процесс поглощения сдвинется не менее чем на год. За это время у "захватчика" существенно повысятся финансовые риски.
Дополнительные возможности
На основании 3 пункта 11 статьи ФЗ № 208, в уставе общества может быть ограничено число бумаг, принадлежащих акционеру, их общая стоимость, максимальное количество голосов. Следует, однако, учитывать, что с учредительным документом может ознакомиться любой участник или сотрудник компании. В этой связи эксперты рекомендуют включать указанные выше условия именно в акционерное соглашение. Этим общество обеспечит сохранение контроля и сведет к минимуму вероятность поглощения.
Акционерное соглашение: образец
Договор составляется только в письменной форме и в виде одного документа, подписанного всеми его участниками.
Необходимо учесть, что заключение соглашения в электронной форме или путем обмена письмами не признается соблюдением надлежащей его формы.
При невыполнении установленных условий договор считается незаключенным, что, в свою очередь, влечет последствия, закрепленные 162 статьей ГК.
В соглашении может предусматриваться обязанность согласованного выполнения действий, необходимость в которых появляется при реорганизации, ликвидации, управлении АО и иных обстоятельствах.
Как выше уже говорилось, на акционерное соглашение распространяются общие правила ГК о договорах.
Подписание документа должны осуществлять лица, обладающие соответствующими полномочиями. В противном случае в суде договор может быть признан недействительным.
Заключать соглашение вправе только акционеры. Не могут быть участниками договора конечные бенефициары.
При формулировании условий соглашения следует проверить их соответствие уставу. Стороны не могут ссылаться на в связи с противоречием с учредительным документом.
Согласно п. 4.1 статьи 32.1 ФЗ № 208, стороны соглашения обязаны уведомить общество о его заключении. Учитывая это предписание, целесообразно включить в текст положения, регламентирующие возложение этой обязанности на одного или нескольких акционеров-участников договора.
Особое внимание следует уделить пункту об обеспечении исполнения акционерного соглашения и меры ответственности за нарушение положений. Эксперты рекомендуют подробно описывать механизм ответственности.
Акционерное соглашение – это вид гражданско-правового договора. В соответствии со статьей 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на них. По нему стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, (или) на акции и (или) воздерживаться от их осуществления.
Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать ценные бумаги по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от их отчуждения до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Отметим, что акционерное соглашение является обязательным только для его сторон (п. 4 ст. 32.1 Закона об АО). Это вид гражданско-правового договора. К нему применяются нормы гражданского законодательства РФ, в том числе общие положения части первой ГК РФ о сделках, договорах и обязательствах. Соответственно, условия могут связывать только его стороны.
Могут ли обстоятельства зависеть от действий сторон акционерного соглашения или третьих лиц? Обстоятельство, упоминаемое в Законе об АО, в зависимости от конкретного акционерного соглашения может выступать условием, составляющим содержание договора, или условием совершения договора. В этой связи к нему будут предъявляться соответствующие требования гражданского законодательства Российской Федерации: либо требования к условию договора, сделки, в том числе исполнению устанавливаемого ими обязательства (например к сроку – статьи 190, 314, 425 ГК РФ, цене – статья 424 ГК РФ, или встречному исполнению – статья 328 ГК РФ), либо требования к сделке, совершенной под условием (статья 157 ГК РФ).
Кто не может выступать участником акционерного соглашения? Таковым не может выступать третья сторона. Происходить это может в случаях, если наличие третьей стороны в соглашении может обернуться возникновением спора. Например, когда есть возможность заключить акционерное соглашение задним числом с целью признания недействительным решения, принятого в нарушение его условий. Сюда относятся и случаи, когда есть вероятность возникновения новых споров, затрагивающих интересы третьих лиц и создающих риски нестабильности внутреннего оборота в АО.
Акционерное соглашение может содержать защитные механизмы, которые нельзя прописать в уставе общества! В корпоративной практике зарубежных стран наиболее распространенным, эффективным и сложно преодолимым средством защиты общества от недружественных поглощений является объединение двух правовых механизмов: так называемых ступенчатого совета директоров общества и метода «отравленной пилюли» . В корпоративном праве зарубежных стран они применяются путем внесения в устав АО соответствующих положений. Например, о том, что совет директоров является ступенчатым, то есть состоящим из нескольких групп (обычно трех-четырех), каждая из которых включает в себя несколько участников. Согласно уставу каждый год можно провести перевыборы только одной группы – переизбрать только несколько членов, а не весь состав совета директоров. Одну из групп акционеры и перевыбирают на своем годовом общем собрании (далее – ГОСА).
Например, структура совета директоров, состоящего из девяти членов, формируется из трех групп по три участника в каждом. В данном случае на ГОСА будут переизбраны только три члена первой группы, в следующем году – три члена второй группы, а еще через год – оставшиеся трое участников. При недружественном поглощении для получения большинства голосов в совете директоров компании-«мишени» «захватчику» придется ждать проведения как минимум следующего ГОСА. А это значит, что поглощение компании сможет произойти не раньше чем через один год.
В то же время ступенчатый совет директоров считается эффективным правовым механизмом только при соблюдении следующих условий:
- Создание не менее трех групп членов совета директоров. Меньшее количество участников, например двух групп, приведет к переизбранию более половины членов совета директоров и установлению корпоративного контроля в обществе поглощающей компанией и, соответственно, будет способствовать самому процессу поглощения;
- Установление запрета в уставе компании на переизбрание совета директоров, за исключением случаев нарушений советом директоров определенных условий. Отсутствие такого запрета позволит переизбрать СД по разного рода основаниям;
- Наличие в уставе компании пункта, устанавливающего, что акционеры не имеют права увеличивать состав совета директоров. Сюда также можно включить запрет выдвижения новых кандидатов в «увеличенную» часть состава совета директоров. Увеличение состава членов совета директоров приведет к возможности установления корпоративного контроля в АО поглощающей компанией.
Императивные нормы российского законодательства не позволяют установить аналогичные положения в уставе общества. Настоящим подспорьем здесь может стать институт акционерного соглашения. Статья 32.1 Закона об АО определяет возможность акционеров заключить акционерное соглашение об осуществлении ими своих прав. Используя регламентирующие нормы, таким соглашением можно реализовать нечто схожее со ступенчатым советом директоров. Для этого необходимо включить в акционерное соглашение условия, препятствующие досрочному переизбранию совета. Отметим, что даже сам факт заключения между акционерами соглашения снижает привлекательность покупки акций общества поглощающей компанией. Ведь условия, прописанные в нем, могут воспрепятствовать достижению конечного результата захватчиками.
«Отравленной пилюлей» называется тактический прием защиты от поглощения, предполагающий выпуск ценных бумаг, которые дают их правообладателям особые «права», вступающие в силу в случае попытки недружественного поглощения (1) «Отравленная пилюля» может выдаваться акционерам как специальный бонус в форме варранта. Данный документ представляет собой ценную бумагу, предоставляющую право ее держателю на приобретение дополнительных обыкновенных именных акций общества по заранее установленной цене или со скидкой 50–70 % от рыночной цены на момент недружественного поглощения (установление скидки менее 50 % может привести к большим затратам акционеров АО на оплату размещаемых акций в случае большого объема дополнительного выпуска). Указанное право акционер сможет использовать только при наступлении конкретных условий, которые будут явно свидетельствовать о попытках недружественного поглощения общества. Одним из таких тревожных «звоночков» является скупка акций общества и приобретение более 5 % общего количества голосующих акций одним юридическим лицом.
Варранты являются своеобразными правами, закрепленными за акциями акционеров, заключивших соглашение, действующие с момента начала процедуры поглощения общества. В момент захвата общества эти права начинают действовать. Те, кто имеют эти права, за исключением акционера-захватчика, могут приобретать обыкновенные именные акции по цене ниже рыночной. В рамках данного механизма руководитель общества осуществляет государственную регистрацию дополнительного выпуска ценных бумаг. Учитывая, что количество акций компании-«мишени» резко увеличивается, это позволяет «размыть» пакет акций, скупленный акционером-захватчиком. Чтобы оперативно воспользоваться подобным механизмом, необходимо внести в устав общества положения о достаточном количестве объявленных акций. Решение о размещении ценных бумаг может принять совет директоров, если в уставе общества за ним закреплено такое право. При использовании «отравленной пилюли», кроме дополнительного выпуска ценных бумаг, как раз требуется еще и предварительное заключение акционерного соглашения, в котором должны быть оговорены условия размещения бумаг в случае начала захвата общества.
Также в рамках данного защитного механизма в устав компании можно внести положение, по которому совет директоров получает право на выпуск привилегированных акций, обладающих определенным набором прав. Иными словами, совет директоров получает право по своему усмотрению устанавливать коэффициент конвертации привилегированных акций в обыкновенные и возможность получения этими акциями права голоса на общих собраниях акционеров. Тогда совету директоров даже не потребуется специального согласия акционеров для запуска механизма «отравленной пилюли».
При объединении описанных выше защитных механизмов «отравленная пилюля» будет блокировать скупку акций общества, а ступенчатый совет директоров заставит захватчика приложить немало усилий для того, чтобы выиграть как минимум одно голосование на общем собрании акционеров и получить большинство в совете директоров. Таким образом, процесс установления корпоративного контроля над обществом со стороны захватчика может растянуться минимум на один год. Столь длительное ожидание значительно увеличивает финансовые риски захватчика и делает менее привлекательным для него общество.
Необходимо помнить и то, что согласно п. 3 ст. 11 Закона об АО устав может ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Вместе с тем, с учетом того что устав общества является документом, с которым может ознакомиться как его любой акционер, так и работник, то целесообразней с точки зрения защиты прав акционеров включать вышеуказанные условия в акционерное соглашение. Это может обеспечить сохранение контроля в руках действующих участников общества и свести к минимуму возможность захвата.
Акционерное соглашение способно помочь и в урегулировании внутренних споров общества, возникающих между его участниками. Когда в обществе возникает внутренний конфликт, его стороны чаще всего обращаются к таким способам урегулирования корпоративных споров, как досудебный и судебный порядок. Но это зачастую требует значительных временных и денежных затрат. Альтернативой в этом случае может быть использование медиации.
Данный правовой институт является относительно новым. Он был введен в российское законодательство с 1 января 2011 года Федеральным законом от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации).
Для понимания, что такое медиация, обратимся к понятийному аппарату данного института (ст. 2 Закона о медиации).
Процедура медиации – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Медиатор (медиаторы) – независимое (-ые) физическое (-ие) лицо (-а), привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
Для возможности использования обществом медиативной оговорки необходимо соответствие акционерного соглашения требованиям, предъявляемым Законом о медиации. Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме и должно содержать сведения:
- о предмете спора;
- о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
- о порядке проведения процедуры медиации;
- об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
- о сроках проведения процедуры медиации.
Институт медиации, на наш взгляд, является примирительным механизмом, позволяющим акционерам не только в сжатые сроки и безболезненно прийти к единому решению спорных вопросов, но также нивелировать сам конфликт.
Loading...