Недополученные доходы или упущенная выгода. Взыскание упущенной выгоды

По общему правилу, убытки могут быть выражены в виде:

• реального ущерба, то есть расходов, которые лицо, чье право было нарушено, произвело или должно будет произвести, либо утраты или повреждения его имущества;
• упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило, если бы его право не было нарушено ().

И если доказывание суммы реального ущерба обычно не представляет серьезных проблем, то вот с определением размера упущенной выгоды на практике нередко возникают трудности.

Вступившие в силу с 1 июня 2015 года изменения в ГК РФ призваны эту задачу участникам гражданского оборота облегчить. Законодатель четко прописал, что суд не может отказать в иске о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не был установлен с разумной степенью достоверности (). Ранее такой нормы в кодексе не было.

Несмотря на то, что данное положение касается взыскания убытков в целом, внесенное изменение, по мнению юристов, рассчитано на то, чтобы упростить прежде всего взыскание упущенной выгоды.

В дальнейшем ВС РФ конкретизировал подход к рассмотрению такого рода споров. Суд указал, что расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, и это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (абз. 2 п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 " ").

"Теперь неопределенность в размере упущенной выгоды не является безусловным основанием к отказу во взыскании упущенной выгоды. Потерпевшая сторона не должна терять возможность защитить свои интересы, если она не может с математической точностью определить ее размер", – отмечает юридический советник экспертной группы VETA Ильяс Янбаев .

Позже ВС РФ дал еще один комментарий, указав, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 " "; далее – Постановление № 7). В качестве примера "других доказательств" возможности извлечения упущенной выгоды Ильяс Янбаев называет предварительный договор, а также переписку с контрагентом, в том числе по электронной почте. Главное, чтобы в этой переписке явно прослеживалось намерение сторон к исполнению в будущем определенного обязательства. Заверить электронную переписку можно разными способами, например, посредством или заключения эксперта ( , ). Кроме того, советует эксперт, истцам желательно обращаться за помощью к экспертам для проведения расчетов и определения достоверности того или иного размера упущенной выгоды.

Однако ВС РФ дал только общий ориентир – нижестоящие суды могут толковать норму закона по-своему. И на данный момент практика действительно несколько противоречива.

Судебная практика по рассмотрению споров о взыскании упущенной выгоды

Рассмотрим разницу в подходах судей к вопросу об упущенной выгоде на примере нескольких судебных споров.

О том, при наличии каких оснований возмещение убытков может быть возложено на должника, узнайте из материала "Убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения обязательства" в "Энциклопедии решений. Договоры и иные сделки" интернет-версии системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный
доступ на 3 дня!

В первом случае общество и компания заключили соглашение сроком на пять лет. По условиям этого соглашения компания была обязана по заявке общества поставлять ему фармпродукт, а общество, в свою очередь, должно было хранить его, продвигать и продавать на территории России, в том числе участвуя в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку фармацевтического продукта. В течение нескольких лет стороны исполняли взятые на себя обязательства. Через три года после заключения соглашения общество направило компании заявку на поставку товара для участия в предстоящем аукционе. Однако компания свое обязательство по соглашению не исполнила и на запрос не ответила. В итоге заявку на участие в аукционе пришлось отозвать, и его победителем стала дочерняя фирма компании. Это стало основанием для обращения общества в ФАС России, которая, подтвердив факт нарушения, выдала компании предписание (п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ " "). После этого общество обратилось в суд с иском о взыскании упущенной выгоды, то есть тех денег, которые оно могло бы получить при заключении госконтракта, если бы компания не нарушила обязательство по предоставлению фармпродукта.

Во втором случае кинокомпания заключила с департаментом СМИ и рекламы соглашение. Согласно ему департамент обязывался предоставить компании право на использование телефильмов, созданных в рамках городских целевых программ. По согласованным телефильмам стороны добросовестно исполняли свои обязательства. Однако позже выяснилось, что в нарушение указанных условий соглашения департамент не передал кинокомпании права на 15 новых телефильмов. Это стало основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании с ответчика упущенной выгоды в виде неполученных доходов от реализации исключительных прав на использование указанных телефильмов.

Таким образом, в обоих спорах речь шла о рамочных договорах (соглашениях о сотрудничестве), а также о нарушении ответчиками своих обязательств по этим соглашениям. Но несмотря на определенное сходство рассматриваемых ситуаций, вердикты ВС РФ оказались диаметрально противоположными.

По первому спору ВС РФ полностью удовлетворил заявленные обществом требования (). Размер убытков истец обосновал тем, что если бы его право не было нарушено, он в соответствии с ранее заключенными соглашениями мог бы получить прибыль в размере не менее 16,5% от суммы заключенного с "дочкой" ответчика госконтракта. Суд счел эту сумму обоснованной.

А вот по второму спору Суд посчитал, что данного оценщиком заключения, основанного на информации о доходах истца от использования других телефильмов, недостаточно для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды. ВС РФ отметил, что отчет эксперта не содержит указаний на документы, подтверждающие создание истцом реальных условий для получения доходов в заявленном размере (). Более того, в данном определении Суда есть фраза о том, что представленное истцом соглашение о передаче ему ответчиком прав на 15 телефильмов путем заключения в будущем лицензионного договора не является документом, подтверждающим "неизбежность получения обществом дохода и совершение им необходимых приготовлений". И в этом прослеживается некоторая несогласованность с позицией ВС РФ, изложенной в , где речь шла не о неизбежности, а именно о возможности извлечения упущенной выгоды.

Тем не менее, пожалуй, единственным существенным отличием между этими делами является наличие грубого нарушения антимонопольного закона со стороны ответчика в первом случае. Однако старший юрист ООО "Бюро присяжных поверенных "Фрейтак и Сыновья" Дмитрий Смольников склонен считать, что именно это во многом и определило исход дела в пользу истца.

Подобное расхождение в подходах наблюдается и в актах судов нижестоящих инстанций. Например, по делу о досрочном расторжении договора в связи с нарушением сроков выполнения работ суд иск удовлетворил. Истец заключил с ответчиком договор, согласно которому последний обязался произвести работы по изготовлению и установке рекламных конструкций. В срок работа выполнена не была, поэтому заказчик досрочно расторгнул договор и обратился сначала с претензией к исполнителю, а затем и в суд с требованием взыскать с него неотработанный аванс, штраф за просрочку исполнения обязательства, а также возместить понесенные убытки. Действуя добросовестно, истец систематически производил плату администрации округа за размещение рекламных конструкций на территории округа. Поэтому размер упущенной выгоды истец рассчитал исходя из оплаты права на размещение конструкций и стоимости ежеквартального платежа по каждой из них. Суд отметил, что истец, являющийся коммерческой организацией, рассчитывал путем размещения рекламных конструкций привлечь потенциальных клиентов с целью получения прибыли и, следовательно, покрыть понесенные расходы. А поскольку ответчик свои обязательства нарушил, эта цель достигнута не была. В связи с этим суд признал наличие причинно-следственной связи между неисполнением ответчиком своих обязательств по договору и наличием у истца убытков и взыскал требуемую истцом сумму в полном объеме (решение Арбитражного суда Московской области от 27 июля 2016 г. по делу № А41-57142/15).

А вот истцу, который не смог осуществлять свою деятельность в связи с тем, что ему неправомерно было отказано в аккредитации на проведение техосмотра автомобилей, во взыскании упущенной выгоды было отказано. В данном случае суд подобной причинно-следственной связи не усмотрел. Более того, в решении было отмечено, что представленный истцом расчет возможного дохода за девять месяцев от размера полученного дохода за тот же период в 2013 году не является допустимым реальным доказательством возникновения заявленных убытков (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2016 г. по делу № А40-171174/2015).

Интересный спор, касающийся причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, привел в одном из своих .

Права истца были нарушены распространением о нем недостоверной информации. Однако пострадала не только его деловая репутация. Впоследствии у него стали падать продажи. Обратившись в суд с требованием взыскать с ответчика упущенную выгоду, истец ссылался на падение финансовых показателей по данным бухгалтерского баланса. Доказывая размер упущенной выгоды, истец провел экспертную оценку, и оценщики подтвердили, что в период, когда со стороны ответчика было допущено нарушение, финансовые показатели истца начали падать. Причем падение это было не характерно для рынка – у конкурентов подобный спад не наблюдался. Суд счел эти доводы обоснованными и удовлетворил иск в полном объеме ().

Приведенная судебная практика, с одной стороны, действительно демонстрирует различия в подходах судов к разрешению подобного рода споров. Но с другой стороны, ориентируясь на такие примеры, потенциальные истцы могут сформировать тактику своего поведения в суде. Ведь чем более четко доказано наличие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком своего обязательства и возникшими у истца убытками и чем более обстоятельно составлен расчет суммы упущенной выгоды, тем больше у истца шансов на удовлетворение требований. "В судебной практике никто не снимает с потерпевшей стороны, которая требует взыскания упущенной выгоды, обязанности доказать тот факт, что она приняла все необходимые меры для получения упущенной выгоды", – добавляет Ильяс Янбаев.

Стало ли взыскание упущенной выгоды более популярным способом защиты?

Несмотря на внесенные в ГК РФ изменения и разъяснения ВС РФ, истцы по прежнему редко обращаются к взысканию упущенной выгоды и убытков в целом. "Когда вносились изменения в норму о взыскании убытков, разработчики указывали на то, что основная задача, на решение которой направлены эти изменения, – сделать так, чтобы меньше взыскивали неустойку и больше взыскивали именно убытки. Неустойку взыскать проще, но это совершенно сводит на нет такой универсальный способ защиты как взыскание убытков", – отмечает Дмитрий Смольников. Напомним, по общему правилу убытки возмещаются в части, не покрытой . При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда взыскивается только неустойка, когда взыскиваются и неустойка и убытки и когда кредитор сам выбирает, взыскивать ему неустойку или убытки (). Выбирая между ними, стороны договора предпочитают именно неустойку – ее фиксированный размер, который легко подтвердить в суде, делает этот инструмент более востребованным.

Так, по словам Смольникова, в 2015 году из более чем 1,5 млн рассмотренных арбитражными судами споров только 30 тыс. касались взыскания убытков, тогда как исков о взыскании неустойки было 139 тыс.

Вместе с тем, если сравнить эти показатели с данными за 2014 год, то эксперты отмечают позитивный рост – в позапрошлом году количество исков о взыскании убытков составляло 24,5 тыс.

Таким образом, изменения в законодательстве создали хороший задел для развития института упущенной выгоды. Некоторая положительная динамика заметна уже сейчас, а устранение существующих противоречий в судебных актах, по мнению специалистов, лишь вопрос времени и развития правоприменительной практики.

Для того чтобы понимать каким образом можно взыскивать упущенную выгоду на практике, необходимо иметь определенный багаж знаний. Необходимо не только знать и понимать, что собой представляет упущенная выгода, а также знать особенности доказывания, как и при помощи, какой формулы ее можно рассчитать.

Помимо этих необходимых знаний потребуется анализ судебной практики для того чтобы получить наиболее успешный результат от взыскания.

Общие правила

Согласно общему правилу, убытки могут выражаться в нескольких видах :

• Выражение в виде реального ущерба, а именно расходов, которые лицо, чьи права были нарушены, произвело или должно было бы в дальнейшем произвести, либо утраты или же повреждения его имущества;
• Выражение в виде упущенной выгоды, а именно в виде неполученных доходов, которые могли бы быть получены лицом, если бы его права не были бы нарушены.

Доказать сумму реально фактического ущерба не так уж и тяжело, а вот определить размер упущенной выгоды не так-то просто. На практике очень часто возникают проблемы и трудности.

Все же благодаря внесению поправок в законодательство, процедура возмещения убытков значительно упрощена. Теперь в законе точно прописано то, что суд не вправе отказывать в иске, в котором излагается требование возместить убытки только лишь на том основании, что размер убытков не был фактически установлен с разумной достоверностью.

Ранее такая норма в кодексе отсутствовала. Эти изменения направлены, прежде всего, на то, чтобы упростить процедуры взыскания упущенной выгоды.

Особенности

Если начать рассматривать особенности взыскания, то целесообразнее оттолкнуться от того, что нам разъясняет ФАС. Согласно федеральному закону «О защите конкуренции», истцы, выступающие в суде по таким делам, должны полноценно доказать факты, подтверждающие нарушение в сфере антимонопольного законодательства.

Помимо этого, истец обязан доказать в суде наличие убытков, а также указать причинно-следственную связь. Иск может быть отклонен в случае недоказанности одного из предъявленных доказательств.

ФАС, в том числе замечает, что в рамках судебного процесса при расчете убытков не придерживаются каких-то экономических стандартов и способов высчитывания.

Для того чтобы все это было не голословно, ФАС ссылается на судебную практику, которую внес арбитражный суд Московского округа, а также ссылается на практику арбитражного суда города Москвы по разбирательствам, связанным с взысканием упущенной выгоды.

Арбитражным судом Московского округа убытки были установлены как разница между суммой, которая рассчитывается экспертами и пени, которые взыскиваются с ответчика ввиду ненадлежащего исполнения договора в рамках иного спора.

Однако Арбитражный суд столицы установил, что убытки представляют собой разницу между ценой поставки товара фактической и ценой, которая возможна к установлению за такой же объем поставленного товара при соблюдении норм законодательства.

Что же получилось в результате? По результатам рассмотрения документа ФАС вывел ряд пунктов, которые заключаются в эффективности применения ответственности в сфере защиты конкуренции . По мнению экспертов, к примеру, для обеспечения этой цели заявители, обращаясь в суд по делу о нарушении антимонопольного закона должны довольно-таки неплохо уметь находить, и умело предоставлять доказательства.

Ведь доказательства — это то, что необходимо при рассмотрении такого рода дел. Именно такой подход, как считает ФАС, позволит повысить статистику положительного восстановления нарушенных прав по делам, связанным с нарушением антимонопольного законодательства.

Судебная практика по взыскании упущенной выгоды

Судебная практика — очень полезная информация, как для истца, так и для ответчика. Ведь рассмотрев судебную практику, можно проанализировать шансы, которые позволят выиграть дело и взыскать упущенную выгоду.

Если внимательно проанализировать материалы, где описывается взыскание упущенной выгоды судебная практика, то можно сделать вывод, что у судей сформировано отрицательное отношение к тому, чтобы удовлетворить иск подобного рода.

К большому сожалению, решение судьи уже никто не вправе изменить. Причина вполне ясна и понятна. Судьи прежде всего переживают за то, что благодаря принятому решению, потерпевшая сторона имеет возможность неосновательно обогатиться.

Требования к доказательственной базе довольно-таки суровы и жестоки. Порой такие условия выполнить не получается даже у самых опытных людей в сфере юриспруденции.

Также судебная практика дает понять, что суды очень часто требуют доказать настоящий ущерб. Поэтому иски о взыскании упущенной выгоды редко подлежат удовлетворению.

Например, судебная практика удовлетворила претензию, в которой излагается желание взыскать с поставщика Н. в пользу покупателя Д. прибыли, которая не была получена за оборудование. Что же было предоставлено в качестве доказательств?

Истец предоставил судье контракты, заключенные с другими структурами и организациями на поставку данного оборудования. Упущенная выгода была высчитана специалистом.

Видео: Новый подход

Как доказать

Этим вопросом задаются все участники в суде. Ведь доказательства — это то, без чего выигрыш дела невозможен. Причем требования к доказательной базе у судий повышенные и не всем под силу. Поэтому нужно научиться доказывать.

Доказывание состоит из двух принципов :

1. Принцип собирания доказательственной базы. То есть вы должны найти в определенной ситуации то, что действительно может стать обоснованным доказательством.
2. Принцип предоставления доказательств. То есть помимо того, что вы должны собрать разумные доказательства, вы еще и должны их умело предоставить в суде, чтобы судья оценил и принял в расчет.

Что же должно быть для того чтобы доказательства были приняты судом?

1. Между сторонами должны присутствовать договорные обязательства;
2. Должен присутствовать факт, подтверждающий нарушение обязательства непосредственно ответчиком (нарушение может проявляться в неисполнении или же ненадлежащем исполнение);
3. Наличие факта надлежащего исполнения обязательств или же конкретного обязательства самим должником;

Подтвердить заключение договора между сторонами может документ, как правило предоставляемый в виде подлинника договора.

Однако бывает так, что договор заключается посредством обмена письмами, факсами, телеграммами и иными способами. Что же делать в таком случае? В данной ситуации необходимо представить фактический документ.

В качестве доказательств также могут быть предоставлены :

• товарно-транспортные документы (какие-либо документы, подтверждающие факт оплаты — накладные, квитанции и т.д.);
• акты приема-передачи товаров, работ или же каких-то услуг;
• документация финансового характера (чеки, платежки, справки о наличии денежных средств на счетах и т.п.) и т.д.;
• необходимость наличия реальной возможности получить выгоду истцом;
• необходимость наличия у истца возможности использовать денежные средства, имущество какого-либо вида, которые получены по договору;
• наличие причинной связи между фактом нарушения обязательства ответчика и упущенной выгодой со стороны истца.

Как рассчитать

Для того чтобы знать все тонкости взыскания упущенной выгоды, необходимо также разбираться в том как происходит расчет.

Давайте разберем поэтапно формулу, по которой без труда можно произвести расчет упущенной выгоды.

1. Упущенная выгода «УВ».
2. Издержки от реализации «ИР»
3. Доход от реализации «ДРНП»
4. Налоговые издержки «НИ»

Механизм расчета состоит из нескольких основ :

1. себестоимости от реализации
2. доход от реализации
3. налоговые издержки

Теперь можно вывести формулу, по которой осуществляется расчет.

УВ (упущенная выгода)= доход от реализации (ДРНП) вычитается издержка себестоимости, а затем вычитается налоговая издержка.

Непроизведенный объем

Такой объем высчитывается в зависимости от того какая ситуация. Могут быть несколько вариантов :

• Необходимо разделить количества недопоставленной продукции на расходную норму и на единицу какого-то изделия (или же услуги, работы) в случае, если был факт недопоставки.
• Необходим умножить дневную производительность станка за простой, участка или цеха, если таковой имеется на продолжительность времени в которое был простой в днях или же часах.

Отказ в требованиях

Любому факту нарушения должен быть достойный аргумент. Доказывать также требуется причинно-следственную связь, которая проявляется в промежутке ненадлежащего исполнения обязательства согласно договору и убытками, которые возникли.

Также не стоит забывать о том, что существует еще один важный нюанс — определение упущенной выгоды. В судебной практике имеется немало случаев, где требования заявителя о возмещении убытка было отказано. Суть заключается в том, что непосредственно сам кредитор должен принимать меры и делать все для получения прибыли.

Это значит, что заявитель, обратившийся в суд, должен доказать, что кроме всех остальных фактов, он должен получить доход. Причиной потери стали именно нарушения обязательств ответчика — аргумент, который необходим для доказательственной базы в суде.

Исковое заявление может быть отклонено, если данная норма игнорируется и не указывается в качестве доказательства.

Уменьшение ответственности

Суд имеет возможность, и право уменьшить объем ответственности должника при некоторых обстоятельствах. Давайте рассмотрим на примере.

Если товар не был допоставлен в соответствии с тем договором купли-продажи, который был заключен, то производящая приобретения должна заняться шагами по приобретению аналогичной продукции в организации где-то на стороне.

Также необходимо отметить, что продавец в случае отказа покупателя в принятии товара, должен будет требовать его перепродажи.

Проведя анализ, можно сделать вывод о том, что взыскание упущенной выгоды не такой уж и простой процесс. Для того чтобы действительно взыскать и выиграть суд, необходимо знать не только базу с теорией, а также и некоторые нюансы, на которые в суде обращается особое внимание.

Арбитраж выдвигает довольно-таки жестокие требования. Поэтому необходимо грамотно подойти к изучению этого вопроса и подготовить все необходимые документы, а также доказательственную базу. Ведь именно эта база является основой в суде.

Для дел о взыскании убытков (в том числе упущенной выгоды) характерны широкий круг подлежащих доказыванию обстоятельств и сложная доказательственная база.

Упущенная выгода представляет собой доходы, которое лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При причинении убытков в виде реального ущерба происходит уменьшение имущественной массы, в то же время упущенная выгода представляет собой отсутствие фактического увеличения имущественной базы при наличии реальной возможности такого увеличения.

Арбитражная практика последних лет показывает, что в большинстве случаев хозяйствующие субъекты при нарушении договора контрагентом ограничиваются взысканием с него или неустойки, установленной в договоре, или процентов за пользование чужими денежными средствами (в порядке, установленном ст. 395 ГК РФ).

Реальный ущерб, как правило, очевиден, доказательства его уже содержатся в совершенных действиях истца или ответчика, связаны с предыдущей деятельностью, которая закреплена в договорах, переписке, актах, накладных и т.п. При доказывании реального ущерба представление в суд таких документов не составляет особого труда для стороны в деле. Доказывание убытков в виде упущенной выгоды чаще всего вызывает затруднение.

Неполнота ГК РФ в определении понятия и критериев упущенной выгоды влечет массу проблем при ее взыскании. Без тщательной подготовки истца к делу очень велика вероятность отказа судом в удовлетворении его требований.

В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении подобных исков именно потому, что истец плохо представляет, что и как ему необходимо доказывать.

Наиболее часто встречающееся обоснование отказа звучит следующим образом: «Поскольку истец не доказал наличие причинно-следственной связи между просрочкой в исполнении работ по договору подряда и возникшими убытками, а также размер убытков и факт принятия необходимых мер и приготовлений для получения прибыли, в удовлетворении иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды было отказано правомерно». Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.09.2005 г. по делу № А43-33867/2004-25-1004.

В первую очередь истец должен доказать наличие совокупности трех элементов:

Факта нарушения права (нормы закона либо условий договора);

Факта причинения убытков и их размер;

Причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Специфика такого вида убытков, как упущенная выгода, определяет и особенности подобного доказывания: поскольку получение доходов носит вероятностный характер, истец должен доказать наличие реальной возможности их получения в будущем.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ при взыскании убытков необходимо также доказать, что:

Кредитор не содействовал увеличению убытков (в частности, исполнил свои обязательства надлежащим образом);

Кредитор принял все меры к уменьшению наступивших убытков.

Следует учесть, что в некоторых случаях убытки подлежат взысканию лишь при наличии вины лица, нарушившего обязательство. В соответствии со ст. 401 ГК РФ такими случаями являются:

Нарушение обязательства не при осуществлении предпринимательской деятельности;

Нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, если законом или договором предусмотрено, что ответственность наступает при наличии вины.

Очевидно, что понятие упущенной выгоды представляет собой комплексную категорию, включающую кроме правового, еще и экономический, и процессуальный аспекты, на основе которых разрабатываются методики определения и доказывания убытков при различных нарушениях обязательств.

На практике наиболее распространенными случаями нарушения права являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договорного обязательства. В этом случае он обязан возместить кредитору убытки (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления.

Однако наличие договорных отношений между сторонами вовсе не является обязательным - обязанность по возмещению упущенной выгоды может возникнуть и при их отсутствии, например, из факта причинения вреда (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

На практике арбитражные суды детально проверяют реальную возможность получения кредитором прибыли. Для этого устанавливаются следующие обстоятельства:

Наличие у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность;

Возможность получения сырья;

Обладание трудовыми ресурсами;

Наличие соответствующих договорных отношений с заказчиками и потребителями и т.д. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.09.2005 г. по делу № Ф08-4384/05.

Нарушение права может быть выражено как в действии (активное поведение), так и в бездействии (пассивное поведение). И в том, и в другом случае обязательным условием является его противоправность (нарушение нормы закона и (или) договора) либо факт виновного причинения вреда.

Необходимо помнить, что если действие (бездействие) не является противоправным, то нет и убытков, так как на основании ст. 15 ГК РФ лицо вправе требовать возмещения причиненных ему убытков только в случае, если нарушено его право.

В соответствии с п. 3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом, например, вред, причиненный в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК РФ).

Поскольку убытки в виде упущенной выгоды являются неполученными доходами, истцу необходимо доказать, что их получение являлось реальным. Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей его возможности получить прибыль. Если он этого сделать не сможет, получится, что он не понес убытков вообще, поскольку не имел реальной возможности увеличения имущественной массы.

Размер подлежащей возмещению упущенной выгоды - основополагающий вопрос при ее взыскании в суде. Он определяется с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно общепризнанному положению размер упущенной выгоды определяется исходя не из содержания самого обязательства и характера его нарушения, а из последствий нарушения.

Упущенную выгоду должны реально представлять как истец и лица, участвующие в деле, так и судьи, рассматривающие дело о ее возмещении. Суд обязан проверить обоснованность и доказанность представленного истцом расчета, каждой его цифры, и если какая-либо составляющая расчета будет признана судом необоснованной, не подтвержденной надлежащими доказательствами, то в удовлетворении исковых требований истца о взыскании упущенной выгоды суд откажет.

Действующее процессуальное законодательство позволяет привлекать к участию в процессе доказывания как специалистов, так и экспертов, которые могут оказать суду необходимое содействие.

Размер возмещаемых убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета реального ущерба и упущенной выгоды.

Наиболее распространенная ошибка при обосновании упущенной выгоды - представление истцом в арбитражный суд только договоров с третьими лицами на выполнение работ, сдачу недвижимого имущества в аренду, на приобретение каких-либо материалов. Однако этого недостаточно, как выясняется на примере одного из наиболее типичных случаев. Подрядчик, привлеченный заказчиком для выполнения работ, нарушил сроки сдачи объекта - торгового центра. Заказчик тем временем заключил 56 договоров аренды торговых площадей. По расчетам истца упущенную выгоду составила сумма неполученной аренды. Однако в иске было отказано по очевидному основанию - отсутствию права собственности на площади торгового центра на момент подписания договоров аренды (ст. 608 ГК РФ).

В такой ситуации целесообразно было бы заключить предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) аренды с условием его одностороннего расторжения арендатором при непередаче помещений в аренду в определенный срок - неполученный доход в виде арендной платы в этом случае вполне доказуем, но при условии, что объект будет достроен и введен в эксплуатацию. Постановления ФАС Северо-Западного округа от 15.10.2004 г. по делу № А05-6341/04-23, ФАС Московского округа от 13.08.2002 г. по делу № КГ-А40/5247-02.

Для обеспечения защиты добросовестного подрядчика наиболее обоснованным будет выглядеть установление в договоре строительного подряда условия о том, что в случае досрочного прекращения договора по инициативе заказчика тот возмещает подрядчику убытки, вызванные прекращением договора (упущенную выгоду), в размере, согласованном сторонами в виде процентов от плановых накоплений, предусмотренных утвержденной заказчиком сметой, т.е. процентов от стоимости работ, от исполнения которых отказался заказчик. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.03.2005 г. по делу № АЗЗ-18051/04-С2-Ф02-822/05-С2, ФАС Северо-Западного округа от 01.03.2006 г. по делу № А56-30716/2004.

Универсальным способом представляется определение размера упущенной выгоды исходя из средневзвешенного размера прибыли, полученной за предшествующий период деятельности кредитора, с учетом всех объективных и субъективных факторов, влияющих на ее размер в текущем периоде, и отраженной в бухгалтерской документации.

Довольно часто при определении размера упущенной выгоды используется методика региональных органов по ценообразованию в строительстве или временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненных нарушением хозяйственных договоров. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.03.2001 г. по делу № Ф03-А49/01-1/349.

Неудачен способ обоснования размера упущенной выгоды на основе данных бизнес-плана. В постановлении суда по одному из дел было отмечено следующее. Из представленного истцом расчета упущенной выгоды следует, что им были использованы сведения бизнес-плана, которые носят хоть и экономически рассчитанный, но предположительный характер. Однако осталось неизвестно, сколько предприятие заработало бы реально в планируемые сроки, сколько оно смогло бы произвести и реализовать продукции, сколько получить планируемых средств. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2006 г. по делу № 09АП-1850/06-ГК.

При определении размера упущенной выгоды необходимо пользоваться рядом критериев, установленных именно для этого действующим законодательством, в первую очередь, критерием «обычных условий гражданского оборота». В п. 10 Информационного письма от 21.01.2002 г. № 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре, о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» Президиум ВАС РФ отметил, что кассационная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции, правильно указала на недостаточно полное исследование судом вопроса о размере подлежащих взысканию убытков. Сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном обороте ценных бумаг, т.е. размер упущенной выгоды должен определяться обычными условиями гражданского оборота и реально предпринятыми мерами для ее получения. Существует, однако, одно важное условие для использования этого критерия - рынок должен быть стабильным, и упущенная выгода должна рассчитываться на уровне стабильных показателей.

Еще один важный момент - из размера упущенной выгоды должны исключаться все суммы, которые кредитор сберег вследствие того, что другая сторона нарушила свои обязательства по договору.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде упущенной выгоды должна иметь следующие характеристики:

Причина предшествует следствию;

Причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Именно факт нарушения права ответчиком, и только он должен являться причиной неполучения истцом доходов. Истец должен доказать, что другие обязательства никоим образом не влияли на неполучение им дохода. Суд именно поэтому должен оценить предпринятые истцом меры и сделанные им приготовления для получения упущенной выгоды.

Возможны два принципиально разных варианта.

1. Доходы должны быть получены от контрагента, нарушившего права истца. В этом случае причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков весьма наглядна и не нуждается в специальном доказывании. Например, если в нарушение требований ст. 854 ГК РФ банк необоснованно списал со счета клиента денежные средства, тот вправе требовать взыскания не только процентов по ст. 856 ГК РФ, но и упущенной выгоды. Очевидно, что она будет равна величине процентов, которые банк должен был в соответствии со ст. 852 ГК РФ начислить на денежные средства, находящиеся на счете клиента, поскольку иной порядок не был предусмотрен договором банковского счета.

2. Доходы должны быть получены от контрагента по другому обязательству. Наличие причинно-следственной связи здесь не столь очевидно. Истец должен доказать, что нарушение права его контрагентом по одному обязательству повлекло невозможность получения дохода по другому обязательству. Для этого необходимо исключить посторонние факторы. В таких случаях суд с особой тщательностью проверяет предпринятые истцом меры для получения упущенной выгоды, а также сделанные для этого приготовления.

Доказывая причинно-следственную связь, истец может представить уже заключенные договоры с другими контрагентами, которые не были им исполнены ввиду неисполнения либо ненадлежащего исполнения своих обязанностей ответчиком.

Истцу, являющемуся надлежащей стороной по делу, необходимо учесть также некоторые процессуальные аспекты:

Отсутствие факта пропуска срока исковой давности;

Отсутствие процессуальных препятствий (соблюдение претензионного порядка разрешения спора, соответствие формы и содержания искового заявления и прилагаемых к нему документов требованиям процессуального законодательства и др.).

Только четкое представление о перечне обстоятельств, входящих в предмет доказывания, позволит истцу решить множество вопросов, связанных с упущенной выгодой. Наиболее важный из них - вопрос о ее наличии.

Понятие "упущенная выгода" ГК РФ определяет как неполученный доход лица, который оно могло бы получить, если бы не были нарушены его права. Это закреплено в ст. 15, пункте 1. Далее разберем подробнее, что собой представляет упущенная выгода.

ГК РФ: общие правила

В соответствии с ними размер этого предположительного вреда равняется величине, на которую могло бы расшириться имущество потерпевшего, но не расширилось. Этот объем определяется не содержанием обязательства договора, а характером его нарушения. Проще говоря, следует выяснить, каким было бы положение потерпевшего участника, если бы условия соглашения были бы выполнены в полной мере. Необходимо также установить ту сумму, при получении которой поставило бы лицо в ту же финансовую ситуацию, как если бы обязательства были исполнены. Реальный ущерб и упущенная выгода – два различных понятия. Однако их объединяет то, что возмещение и того и другого представляет собой способ реализации одного из основных принципов гражданского права, состоящего в возможности компенсировать убытки.

Особенности

Упущенная выгода может выражаться в неполучении прибыли вследствие снижения производственного объема либо реализации товара, ухудшения качества, изменения ассортимента и так далее. Однако при этом следует учитывать объективные факторы, которые могут повлиять на размер предполагаемой прибыли. К примеру, нельзя не принимать во внимание сезонные изменения цен и объемов выпускаемой продукции, исключительные (чрезвычайные) обстоятельства, в числе которых и такие, которые не могли повлиять на выполнение обязательства должником, но стали причиной уменьшения прибыли кредитора и т. д.

Как рассчитать упущенную выгоду?

Размер предполагаемого вреда должен устанавливаться в соответствии с разумными затратами, которые должен был понести кредитор в случае исполнения обязательств. Так, взыскание упущенной выгоды при недопоставке сырья либо комплектующих осуществляется исходя из реализационной стоимости готовой продукции, предусмотренной условиями договоров с ее потребителями, за минусом цены неполученных изделий или материалов, транспортно-заготовительных затрат и прочих расходов, касающихся выпуска готовой продукции. Расчет упущенной выгоды может осуществляться аналогичным, но несколько иным по смыслу способом. В соответствии с ним, при снижении производственного объема либо реализации продукции неполученный доход определяется в виде разницы между ценой и планируемой полной себестоимостью товарной единицы, помноженная на число не реализованной или не выпущенной продукции, вследствие ненадлежащего поведения контрагента.

Непроизведенный объем

Он определяется в соответствии с конкретной ситуацией. Так, могут быть использованы следующие варианты:

Остальные ситуации

Если при ненадлежащем исполнении контрагентом обязательств по договору был изменен ассортимент выпускаемой продукции, упущенная выгода в этом случае определяется в виде разницы между объемом предположительной прибыли от реализации предусмотренной, но не произведенной продукции, и величиной дохода от реализации произведенного взамен объема. В результате нарушения условий договора может снизиться качество товаров (работ или услуг). В этом случае упущенная выгода определяется в соответствии с суммой уменьшения цены вследствие применения скидок, прекращения уплаты надбавки и пр. В случае одновременного ненадлежащего исполнения обязательств несколькими контрагентами, для каждого из них устанавливается размер убытков. Если это сделать нельзя, общая сумма вреда распределяется между ними поровну.

Перечень фактов, подлежащих доказыванию

В обоснование своих требований, потерпевшее лицо должно предоставить документы, подтверждающие:

• Факт нарушения ответчиком обязательств, принятых по условиям договора.
• Величину убытков, возникших в связи с неправомерными действиями контрагента. При расчете необходимо учесть предпринятые кредитором меры и сделанные приготовления, а также принять во внимание наличие действительных возможностей, обеспечивающих получение дохода.
• Причинную связь между убытками и фактом нарушения договорного обязательства.
• Исполнение самим кредитором условий соглашения.
• Принятие разумных мер для уменьшения потерь. В данном случае следует доказать отсутствие возможности своевременно получить аналогичную продукцию у других организаций. Это может быть из-за:

Отказ в требованиях

Как и при реальном ущербе, так и при упущенной выгоде каждый элемент вреда должен быть аргументирован кредитором. Доказыванию также подлежит причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением обязательства по договору и появившимися предположительными убытками. Следует помнить еще об одном нюансе, когда определяется упущенная выгода. Судебная практика знает достаточно случаев, когда в требованиях заявителя о возмещении было отказано.

Речь идет о ст. 393, п. 4. Данное положение указывает на то, что сам кредитор должен принять меры и осуществить действия для получения предполагаемой прибыли. То есть заявитель должен доказать, кроме прочего, что он мог и должен был получить доход, и только нарушения обязательств со стороны ответчика привели к потерям, врезультате чего возникла упущенная выгода. Исковое заявление может быть отклонено при игнорировании данной нормы. Для подтверждения наличия действительных возможностей можно предоставить информацию о производственных мощностях предприятия, о наличии всех предпосылок для выпуска продукции – наличии возможности получить сырье, о необходимом количестве трудовых ресурсов и так далее.

Упущенная выгода: судебная практика. Арбитраж

В ходе разбирательства в этой инстанции, как правило, для установления возможности для реальной реализации или выпуска продукции осуществляется проверка отсутствия или наличия:

Существующие противоречия

В работах некоторых отечественных юристов отмечается, что приведенная выше позиция суда может не всегда считаться обоснованной, поскольку зачастую противоречит логике предпринимательской деятельности. В экономическом плане более предпочтительной была бы оценка упущенной выгоды через прибыльную норму на вложенный капитал. Этот метод основывается на том, что для осуществления производственно-предпринимательской деятельности предприятием используются оборотные и основные средства. При делении величины дохода на объем первых даст требуемый стоимостный показатель. При сравнении прибыльной нормы на вложенный капитал до нарушения с ним же, но после совершения неправомерного деяния, а также после определения стоимостных показателей вычисляют примерную упущенную выгоду.

Уменьшение ответственности

Оно предусмотрено в ст. 404, п. 1. В положении сказано, что суд вправе уменьшать объем ответственности должника в определенных случаях. В частности, это допускается, если кредитор по неосторожности либо умышленно содействовал увеличению потерь, которые были причинены вследствие ненадлежащего исполнения либо невыполнения договорных условий, или им не были приняты разумные меры к их снижению.

Например, при недопоставке товара в соответствии с договором купли-продажи приобретающая сторона должна предпринять шаги по приобретению аналогичной продукции у сторонней организации. При этом продавец в случае отказа покупателя принять товар обязан потребовать его перепродажи. В противном случае будет считаться, что упущенная выгода образовалась вследствие неправомерных действий и покупателя, и продавца.

Земельные правоотношения

Упущенная выгода может появиться вследствие временного либо полного изъятия участка для общественных или государственных нужд, ограничения права на пользование, ухудшения состояния почвы в результате деятельности граждан, предприятий, учреждений. Возмещение потерянной прибыли в данном случае осуществляется непосредственно тем, кто нанес вред, в виде единовременной компенсации.

Ее размер будет равняться доходу, который будет теряться на протяжении всего периода восстановления земли. Он исчисляется в соответствии с фактическими производственными объемами в натуральном выражении за 5 лет (в среднем) и действующими на момент нарушения прав ценами на участки. Для определения размера выплаты привлекаются сведения из налоговой службы. При необходимости сумма корректируется в соответствии со сложившимися на данный момент темпами инфляции.

Частные случаи

Размер упущенной выгоды устанавливается в результате умножения объема ежегодной прибыли на коэффициент, приведенный в п. 23 Постановления Совмина. И соответствует сроку восстановления производства, которое было нарушено. Этот период определяется соответствующим землеустроительным проектом. Если было произведено изъятие земель, занятых плодово-ягодными плодоносящими насаждениями, возмещение упущенной выгоды осуществляется на весь срок, в который в том числе входят годы изъятия и получения урожая на новом участке, равного достигнутому на изъятом. При возникновении неудобства использования наделом неполученная прибыль будет определяться как десятикратная разница годовых расходов на эксплуатацию транспорта после и до изъятия. Вместе с этим следует учитывать и неблагоприятные климатические факторы, например, наводнение или засуху, которые могут иметь место в периоды, за которые производится расчет упущенной выгоды.

Особый случай

В предпринимательском обороте может сложиться такая ситуация, при которой продавец в условиях повышения цены на товар, выступающий в качестве предмета договора, посчитал, что ему выгоднее перепродать продукцию третьему лицу, возместив покупателю по соглашению убытки. В соответствии с отечественными нормами, в данном случае покупатель получает право взыскания с поставщика разницы между рыночной стоимостью и той, что указана в договоре, дважды.

Первое возмещение будет основываться на положении ст. 524. Второй раз покупатель может требовать взыскания упущенной выгоды. При этом недополученной прибыли как таковой может и не быть. Таким образом, получается, что в стремлении привести отечественные нормы в соответствие с западными, законодатель, по сути, вводит двойную ответственность. Как в данном случае определяется упущенная выгода? Формула в этой ситуации следующая:

УВ = Дпр = Цнп – Цд, где:

• Цд – цена по договору.
• Цнп – стоимость, по которой была реализована продукция третьим лицам.
• Дпр – доход продавца в результате нарушения соглашения.
• УВ – упущенная выгода.

Одним из способов защиты гражданских прав ГК называет возмещение убытков (статья 12 ГК РФ). Упущенная выгода ГК РФ предусмотрена в ст. 15, согласно которой убытки бывают двух видов:

• реальный ущерб;
• упущенная выгода .

Реальный ущерб - это те затраты, которые вынуждено было понести или понесет в будущем потерпевшее лицо при нанесении урона его имуществу. Под упущенной выгодой (далее УВ) понимается неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (например, доходы от эксплуатации имущества, которые потерпевшее лицо должно было бы получить, но не получило из-за нанесенного имуществу урона).

В п. 2 ст. 15 ГК установлен оценочный уровень УВ: если причинившее урон лицо смогло извлечь определенный доход в результате своего правонарушения, то потерпевшее лицо может требовать УВ в размере не меньше такого дохода.

По общему правилу после полного возмещения убытков потерпевшее лицо должно быть в том же материальном положении, в каком оно было бы, если бы урон его имуществу не был нанесен.

Доказывание упущенной выгоды

В предмет доказывания упущенной выгоды входят:

1. Факт правонарушения.
2. Наличие упущенной выгоды .
3. Размер упущенной выгоды .
4. Причинная связь между правонарушением и упущенной выгодой .

При доказывании наличия УВ необходимо представить документы, подтверждающие принятие конкретных шагов, ведущих к получению доходов, которые не были извлечены из-за правонарушения (постановление Президиума ВАС от 21.05.2013 № 16674/12). При этом иск о взыскании УВ не подлежит удовлетворению, если предполагались неполученные доходы от незаконной деятельности истца, например у него не было лицензии для осуществления этой деятельности (постановление Президиума ВАС РФ от 07.10.1997 № 5616/96).

Состав упущенной выгоды (недополученные доходы и вычитаемые затраты)

Анализ п. 2 ст. 15 ГК показывает, что законодатель отождествляет понятия «упущенная выгода» и «неполученные доходы». Та же точка зрения выражена в п. 14 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25. В п. 11 совместного постановления Пленума ВС и Пленума ВАС от 01.07.1996 № 6 и № 8 соответственно (далее - постановление 6/8) устанавливалось, что при определении размера УВ необходимо учитывать разумные затраты, которые в целях получения выгоды потерпевшее лицо должно было понести, если бы его право не было нарушено.

В качестве методики расчета предлагался пример определения УВ при недопоставке сырья или комплектующих изделий. УВ предлагалось рассчитывать, как разницу между ценой реализации готовой продукции (по цене в договорах на реализацию этой продукции) и затратами на ее производство (в т. ч. затратами на недопоставленные комплектующие и сырье). Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что упущенная выгода включает в себя недополученные доходы за вычетом неосуществленных затрат, которые нужно было бы сделать для получения этих доходов. П. 11 постановления 6/8 отменен постановлением пленума ВС от 23.06.2015 № 25. Но, поскольку новой методики расчета в постановлении № 25 не предложено, можно предположить, что пока при расчете упущенной выгоды можно продолжать использовать эту методику расчета.

Расчет упущенной выгоды. Формула расчета

Общая формуларасчета УВ следующая:

УВ = ДРНП - ПР - НР,

• ДРНП - доход от реализации непроизведенной продукции;
• ПР - вероятные производимые расходы на создание непроизведенной продукции, включая затраты на реализацию;
• НР - расходы на выплачиваемые налоги.

При определении размера УВ учитываются:

• предпринятые потерпевшим лицом действия для ее получения;
• сделанные им приготовления для ее получения.

Но это не означает, что в состав УВ входят только затраты на подобные действия и приготовления (п. 14 постановления пленума ВС от 23.06.2015 № 25).

Для определения стоимости УВ берутся цены, существовавшие в местности, в которой было нарушено обязательство:

• на день добровольного возмещения УВ;
• на день предъявления иска - при отказе от добровольного возмещения;
• на день вынесения судебного решения - принимается судом исходя из обстоятельств дела.

Законодательством или договором может быть установлен иной метод определения цен.

П. 5 ст. 393 ГК с 1 июня 2015 года введена важная новелла: при определении размера УВ требуется разумная степень достоверности. Иск с требованием об уплате УВ не может быть отклонен по причине невозможности точного определения ее размера. В этом случае суд должен определить размер УВ с учетом всех обстоятельств, исходя из принципов:

• справедливости;
• соразмерности допущенному нарушению.

Соотношение упущенной выгоды и неустойки

Нарушенное обязательство может быть обеспечено неустойкой. В зависимости от вида предусмотренной неустойки упущенная выгода взыскивается в разном размере. Существуют 4 вида неустойки:

1. Зачетная.
   Если иное не указано в договоре или законе, неустойка является зачетной. В случае зачетной неустойки убытки взыскиваются в доказанном размере за вычетом неустойки.
2. Штрафная.
   В случае штрафной неустойки убытки взыскиваются в полном размере.
3. Исключительная.
   В случае исключительной неустойки убытки не взыскиваются.
4. Альтернативная.
   В случае альтернативной неустойки по выбору потерпевшего лица взыскиваются либо неустойка, либо убытки в полном размере.

Упущенная выгода. Судебная практика

За 20 лет после принятия 1-й части ГК по делам об упущенной выгоде сложилась судебная практика весьма осторожного удовлетворения таких требований.

С 1 июня 2015 года вступили в силу изменения в ГК, касающиеся УВ. В п. 14 постановления пленума ВС от 23.06.2015 № 25 в отношении УВ подчеркнуто, что расчет ее носит обычно приблизительный характер, сказано, что это свойство само по себе не может быть поводом для неудовлетворения иска.

Т. о., наметился поворот судебной практики в сторону более гибкого подхода судов к требованиям об УВ. Как конкретно будут рассматривать подобные требования суды, покажет ближайшее будущее.

Позиции судов по вопросу упущенной выгоды

Судебная практика выработала несколько позиций в отношении упущенной выгоды по частным вопросам:

1. В случае, когда арендатор не мог использовать арендуемое имущество из-за действий третьих лиц, он не должен платить арендную плату, но арендодатель имеет право взыскать арендную плату с третьих лиц в качестве упущенной выгоды (определение ВС от 29.01.2015 по делу № 302-ЭС14-735, А19-1917/2013).
2. При изъятии земельного участка для государственных или муниципальных потребностей упущенная выгода определяется с разумной степенью вероятности исходя из условий его использования до изъятия (обзор судебной практики Президиума ВС РФ от 10.12.2015).
3. При досрочном расторжении договора процентного займа должник должен возместить кредитору неполученные доходы, вызванные расторжением договора. При этом не должно возникнуть неосновательное обогащение кредитора. Поскольку кредитор (банк) может возвращенные средства выдать в качестве нового кредита, упущенная выгода подлежит выплате в размере:

• процентов за разумный срок, в течение которого банк может выдать новый кредит при наличии доказательств убытков (постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2012 № 8983/12 по делу № А40-102819/11-46-900);
• разницы между процентами по договорам кредита с более и менее высокими ставками, если процентные ставки по кредитам снизились, и банк вынужден был разместить денежные средства по более низкой ставке (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147).

Подытоживая вышесказанное:

• в судебной практике наметился поворот в сторону большего удовлетворения требований упущенной выгоды ;
• при доказывании упущенной выгоды необходимо представить доказательства предпринятых потерпевшим лицом действий и приготовлений для ее получения;
• при расчете упущенной выгоды необходимо учитывать предполагаемые затраты, которые были бы произведены, если бы не было правонарушения.